El 6 de diciembre de 2018, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió un fallo cuyo análisis resulta obligatorio en materia de responsabilidad contractual y extracontractual. Dicha sentencia tuvo lugar con ocasión del escándalo de corrupción en cabeza de Odebrecht, que salpicó la adjudicación y la celebración del Contrato de Concesión No. 001 de 2010 y los Otrosíes 3 y 6, cuyo objeto consistía en la construcción de las obras correspondientes a la Ruta del Sol Sector II y al corredor Ocaña-Gamarra.

La referida sentencia suspendió definitivamente los efectos del Contrato de Concesión, junto con sus adiciones y modificaciones. Además, condenó solidariamente a la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol, a todos sus miembros (las sociedades constructoras de Odebrecht, EPISOL -filial de Corficolombiana- y CSS Constructores) y a las personas naturales Gabriel García, José Elías Melo, Otto Bula, Luiz Antonio Bueno, Luiz Antonio Mameri y Luiz Eduardo Da Rocha, como autores de los perjuicios sufridos por el Estado. Los procesados fueron declarados inhabilitados por 10 años para proponer y celebrar contratos con entidades públicas colombianas y ejercer cargos públicos, y fueron condenados solidariamente a responder por más de $800 mil millones de pesos ($800.156’144.362,50).

En aras de sustentar la cuantiosa condena, el Tribunal adujo la violación por parte de los condenados de derechos colectivos, tales como la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso eficiente y oportuno a los servicios público y la libre competencia económica. Ello como consecuencia de sus actos de corrupción.

A fin de esclarecer la proveniencia de la cuantiosa condena impuesta por el Juez Colegiado, a continuación, se presentará una breve descripción respecto de cada uno de los perjuicios definidos por el Tribunal:

I) Perjuicios causados por el pago de sobornos ($35.101’419.000):

La cifra estimada para este perjuicio corresponde al valor en pesos colombianos de los sobornos pagados a los funcionarios públicos en aras de alcanzar la adjudicación y la modificación del Contrato de Concesión ($11.1 millones de dólares). Para sustentar el cobro de este perjuicio a los condenados, el Tribunal manifestó que el valor pagado por los sobornos provino de dineros públicos, por cuanto se celebraron contratos ficticios financiados con los recursos del contrato de concesión a fin de disfrazar los actos de corrupción.

II. Perjuicios causados como consecuencia de la selección de la oferta más costosa ($128.042’783.145,20):
Este rubro se refiere a los perjuicios causados al Estado en virtud de la adjudicación del proyecto bajo estudio a la futura Sociedad Concesionaria Ruta del Sol, que, en su momento, presentó la oferta más costosa, en contraposición con otros dos oferentes. Para estimar este perjuicio, el Tribunal determinó el sobrecosto teniendo en cuenta el promedio de las sumas de las dos ofertas económicas de los proponentes no adjudicatorios.
III. Perjuicios causados como consecuencia del rezago en el ritmo de inversión del proyecto ($87.329’454.951,74): 
Para estimar este perjuicio, el Tribunal se basó en un estudio de Fedesarrollo para afirmar que “por cada peso… que se invierte en grandes obras de infraestructura se impulsa 1,13 pesos la producción de la economía”. De conformidad con el análisis realizado en la sentencia, durante más de 8 meses se detuvieron las inversiones para el desarrollo del proyecto. La cuantificación de este rubro se hizo teniendo en cuenta el monto mensual promedio de inversiones multiplicado por el tiempo de detención de las mismas, cuyo resultado fue multiplicado por 1,13 (monto determinado por Fedesarrollo respecto de los efectos negativos en la economía provocados por la ausencia de inversión).
IV. Perjuicios causados como consecuencia de la atención prioritaria de la vía por parte del INVÍAS ($90.000’000.000): 
En el fallo se acreditaron las gestiones adelantadas por el INVÍAS con el fin de lograr la transitabilidad y seguridad de la vía. Tales actividades, correspondientes a labores dirigidas a la operación y mantenimiento de la vía, fueron realizadas de manera prioritaria y requirieron de la apropiación por parte del INVÍAS de $90.000’000.000.
V. Perjuicios causados por la estructuración de un nuevo proyecto ($5.485’000.000):
Este perjuicio se refiere al valor de los contratos suscritos por la ANI con el fin de estructurar una nueva APP para la continuación del proyecto vial. El presente rubro incluyó los valores del Contrato de Consultoría especializada, cuyo objeto está encaminado a la formulación de la APP, y del respectivo Contrato de Interventoría.
VI. Perjuicios causados por la mora en la entrega de la vía en un Nivel 3G ($409.500’000.000): 
Por la determinación de este perjuicio, el Tribunal tuvo en cuenta el tiempo durante el cual la carretera, si bien podrá ser utilizada por los usuarios, no tendrá el nivel 3G pactado inicialmente. El Juez Colegiado liquidó este rubro teniendo en cuenta el monto mensual de recaudo de peajes, multiplicado por el número de meses del desfase en la recepción de las obras 3G. Dicho resultado lo redujo en un 50%, teniendo en cuenta el beneficio actual reportado por los usuarios al utilizar la vía, así no tenga un nivel 3.5G.
VII. Perjuicios causados por el aplazamiento en la reversión de la Obra ($44.337’487.265,56):
Según el Tribunal, estos perjuicios se derivan de los 8 años de desfase que tendrá la reversión de la obra de acuerdo con la diferencia entre lo inicialmente pactado con la Concesionaria Ruta del Sol y la reversión determinada en la nueva APP.
A nuestro juicio, varios de los perjuicios definidos por el Tribunal no reúnen todas las características exigidas por la jurisprudencia y doctrina en materia de responsabilidad para que puedan calificarse como indemnizables. Así, algunos de los 7 perjuicios carecen de ser personales, ciertos y/o directos, tal como se explicará brevemente.
A modo de conclusión, entendemos que, si bien el pronunciamiento bajo estudio perseguía castigar ejemplarmente los actos de corrupción de los imputados, resulta desafortunado que el Tribunal no se haya ceñido estrictamente a los parámetros exigidos por la doctrina y la jurisprudencia en materia de responsabilidad al momento de determinar los perjuicios indemnizables.
* Agradecimientos a la abogada Manuela Canal Silva por su participación en la elaboración del documento.
Más información:
Paola Larrahondo, Asociada Senior