Fusiones y Adquisiciones corporativas

Por: Andrés Felipe Fonseca Struss.

Con independencia de la ley aplicable a los contratos y procesos de Fusiones y Adquisiciones, el tema de la información disponible para los compradores, bien en un proceso competido o no, es y será uno de los temas más relevantes a la hora de negociar los contratos de adquisición. Para los compradores, la posición tenderá siempre a estar protegidos frente a los hechos no conocidos con anterioridad a la firma y cierre; para los vendedores, por otra parte, la posición tenderá a no responder por hechos o acontecimientos ocurridos o conocidos por el comprador con anterioridad a la firma y cierre.

Es en este contexto donde las cláusulas de sandbagging cobran una importancia inusitada a la hora de negociar los contratos. Las llamadas cláusulas “pro-sandbagging” (a favor de los compradores) establecen que los derechos de indemnidad de los compradores no se verán limitados o impactados con independencia a si tuvo o no conocimiento de los hechos que dieron cabida a la reclamación en o antes del cierre. En contrapartida, las cláusulas “anti-sandbagging” (a favor de los vendedores), prohíben a los compradores buscar recursos de indemnidad post cierre en relación con hechos que el mismo comprador tenía conocimiento en o antes del cierre.

Los argumentos de lado y lado son igualmente válidos dependiendo de la posición que se esté defendiendo; los vendedores, por un lado, argumentarán que el proceso de debida diligencia fue libre y llevado a cabo por el comprador sin ningún tipo de restricción y, por otro, los compradores no querrán ver limitados sus derechos a reclamos futuros por eventos o hechos que no hayan sido propiamente revelados por el vendedor en el anexo de revelación que de por si sirve de excepción al régimen general de indemnidad. En últimas lo que busca el comprador es aceptar y limitar la contingencia a como se revele en los anexos de revelación y, así, evitar la generalidad y la incertidumbre de la misma.

No obstante ser estas las dos posiciones contrarias, las mismas pueden ser redactadas con diferentes matices con el propósito de llegar a un punto medio.

A nivel de ley colombiana, el tema abre una discusión en torno a la buena fe precontractual y contractual. Jueces o árbitros podrían interpretar una cláusula anti-sandbagging como una violación al principio de la buena fe (y, por otra parte, abrir la discusión en torno a los deberes secundarios de conducta). Por su parte, cláusulas pro-sandbagging, y a la hora de que el comprador pretenda reclamar judicialmente en virtud de los acuerdos suscritos, podrían ser igualmente vistas por los jueces o árbitros como conductas en contra de la buena fe contractual; en caso de tener conocimiento y, aun así, decidir cerrar con el ánimo de demandar recursos propios de los instrumentos de la indemnidad, podría ser interpretado como una actuación en contra del principio de buena fe contractual.

Por otra parte, y cada vez más común en transacciones que día a día se trabajan en Colombia, las partes tienden a pactar ley de Nueva York bien por conveniencia o por los puntos en contacto de las partes con la jurisdicción americana. Sin importar cual sea la posición asumida en los contratos, jueces de Nueva York tenderán a proteger lo pactado por las partes entendiendo que fueron contratos celebrados en igualdad de condiciones y en virtud de los principios del common law. No obstante lo anterior, frente al silencio de las partes en este respecto, hay variedad de casos y opiniones que ilustran la dificultad del tema. En ciertas decisiones se ha establecido que siempre que el vendedor revele cierta información, el comprador no debería tener la posibilidad de realizar una reclamación post-cierre, dada la revelación dada con anterioridad por el vendedor. Si el contrato es silente en cuanto a estas cláusulas y se reveló la información por parte del vendedor, el comprador no tendría acción; sin embargo, si fuere el comprador quien por sus propios medios se enteró de los hechos relevantes, si tendría acción en contra del vendedor.

La negociación de este tipo de cláusulas va de la mano de muchos otros factores que condicionan las posibles reclamaciones de un comprador en el marco de un contrato de adquisición. Consideraciones relativas al paquete de indemnidad, la ley aplicable, porcentaje que se adquiere y la transparencia del proceso de debida diligencia, entre otros, son móviles importantes a la hora de considerarlas. La información, en últimas, se traduce en montos importantes a ser considerados por las partes en los contratos de adquisición, bien en los paquetes de indemnidad o en las indemnidades especiales. Lo anterior, por supuesto, hace que sea un tema sensible y que amerita la mayor atención a la hora de negociar. Diferencias en las posiciones hacen que este sea uno de los temas más recurrentes y de mayor

Gomez-Pinzón Abogados SAS actua como asesor legal de Unión Bananeros de Urabá S.A (“Uniban”) en la negociación y firma de un acuerdo de inversión y demás documentos de soporte de la transacción para la potencial adquisición sobre el proyecto potuario de Puerto Antioquia.* Entre los demás inversionistas de Puerto Antioquia se encuentran empresas del sector bananero como Banacol, Banafrut, C.I. Tropical y Agrícola Santamaría, además del Instituto para el Desarrollo de Antioquial – Idea, el Grupo Pío S.A.S, así como CMA CGM quien es actualmente la tercera naviera más grande del mundo.

El proyecto consiste en desarrollar una terminal multipropósito ubicada en Bahía Colombia, en el municipio de Turbo, región de Urabá, dedicada al manejo de contenedores, granos, carga a granel con una capacidad inicial aproximada de 650.000 TEU.

Puerto Antioquia tiene una ubicación estratégica pues permitirá la conexión con las vías de cuarta generación (4G) Autopista Mar 1 y Autopista Mar 2, que prometen dejar a Medellín y Urabá a 4 horas y media de distancia, el proyecto tiene el potencial de convertirse en el centro logístico más importante de Colombia, lo cual traerá dinamismo y desarrollo para toda la región.

Debido a las redes sociales, movimientos como #MeToo han permeado el mundo de los negocios. Particularmente, en transacciones de fusiones y adquisiciones, este movimiento ha generado que potenciales compradores estén dando mayor importancia a los posibles riesgos reputacionales que pueden estar envueltos en una transacción. En Estados Unidos, el término “Weinstein Clause”, que se refiere a una declaración expresa sobre la ausencia de quejas relacionadas con acoso sexual dentro de las compañías que serán adquiridas, se ha vuelto un término común.

Este tipo de cláusulas, que hace dos años eran inexistentes, han tomado un auge importante en las transacciones del último año. De acuerdo al reporte de Intelligize denominado “The Impact of Social, Political and Data Issues on M&A Transactions”, mientras que en 2017 solo 1 de 1200 contratos analizados incorporaba una cláusula relacionada con acoso sexual, en el 2018 se identificaron 45 contratos con declaraciones que incluían este alcance. En Colombia aún no hemos visto un desarrollo relevante de este tema, sin embargo prevemos que para efectos de evitar riesgos reputacionales este tipo de cláusulas cobrarán mayor relevancia. 

Durante los primeros cuatro meses de 2019 mercado transaccional de América Latina ha registrado un total de 636 transacciones. Colombia se ubica como el segundo país con mejores resultados en la región después de Chile, mientras que Brasil, México, Argentina y Perú demuestran descensos tanto en número de operaciones como en capital movilizado.

Colombia sube en el ranking, superando en los resultados a Argentina, y registrando un aumento de operaciones del 22% con 71 operaciones y un alza del capital movilizado de 59% con movimientos de USD 2.172m.

Para los meses de enero y febrero Gómez-Pinzón se ubica como la segunda firma del país con mayor número de asesorías transaccionales, asesorando clientes en 3 transacciones tanto dentro del país como multi-jurisdiccionales.