El artículo 60 de la Constitución Política de Colombia consagra como deber del Estado que, dentro de los límites legales, se promueva el acceso a la propiedad accionaria del Estado. Dicha norma establece expresamente que cuando el Estado pretenda enajenar su participación accionaria en una empresa, se deberán tomar las medidas que conduzcan a democratizar la titularidad de sus acciones, garantizándole a sus trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
En ese sentido, la Constitución Política de Colombia consagra la “democratización” como aquella estrategia del Estado en desarrollo de la cual se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias al capital social de las empresas que cuentan con participación estatal. Lo anterior es el reflejo de lo que se conoce como el principio de democracia económica, por medio del cual se establece la obligación, a cargo del Estado, de consagrar condiciones especiales que permitan a los trabajadores de las empresas, cuya participación estatal se enajena (y las organizaciones solidarias y de trabajadores) el acceso a la propiedad accionaria objeto de venta.
En desarrollo de estos principios se expidió la Ley 226 de 1995 (la “Ley 226”), por medio de la cual se establecen los principios y el procedimiento aplicables a la enajenación de la propiedad accionaria estatal a particulares. Las privatizaciones tienen, entre otras finalidades, ser utilizadas como un mecanismo para el financiamiento de la inversión pública.
La Ley 226, en desarrollo del mandato constitucional del Artículo 60 de la Constitución Política de Colombia contempla una serie de principios básicos, a saber:
- Democratización: Este principio establece que todas las personas naturales o jurídicas podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene, bajo condiciones de amplia publicidad, libre concurrencia y procedimientos que permitan la masiva participación en la propiedad accionaria a ser enajenada;
- Preferencia: Este principio establece que el Estado deberá garantizar que se otorguen condiciones especiales a los trabajadores activos y pensionados de la empresa objeto de enajenación, sus organizaciones solidarias y de trabajadores, entre otras;
- Protección del Patrimonio Público: Este principio exige que la enajenación se haga en condiciones que salvaguarden el patrimonio público y que el producto de la enajenación se incorpore al presupuesto estatal correspondiente; y
- Continuidad del servicio: Este principio exige que, en los casos donde se enajene la participación accionaria del Estado en empresas que presenten servicios de interés público, se deberán tomar medidas que garanticen la continuidad en la prestación de dicho servicio.
Con base en los anteriores principios, los procesos de privatización deben desarrollarse a través de distintas etapas y documentos. En materia documental, las privatizaciones regidas por Ley 226 le exigen a la entidad estatal vendedora que cumpla con: (i) el diseño de un programa de enajenación y la remisión del mismo a la Defensoría del Pueblo; (ii) la publicación y aprobación del programa de enajenación por el Consejo de Ministros (o su equivalente funcional); (iii) la expedición de un decreto por medio del cual se apruebe el programa de enajenación; (iv) la elaboración de reglamentos de enajenación y adjudicación, entre otros
A nivel procedimental, los procesos de privatización regidos por la Ley 226 se ejecutan generalmente bajo dos etapas:
- Primera Etapa: Tiene como finalidad la democratización de la propiedad accionaria ofrecida en venta entre los destinatarios de condiciones especiales antes mencionados. Esta etapa debe tener una duración mínima de dos (2) meses, durante la cual se ofrece la totalidad de la participación accionaria un precio fijo permanente, respetando y garantizando el cumplimiento del mandato constitucional del Artículo 60.
- Segunda Etapa: Es la etapa que se surte una vez agotada la etapa preferencial dirigida al sector solidario. Durante esta etapa se busca enajenar las acciones no enajenadas durante la primera etapa bajo condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia a un precio mínimo que no puede ser inferior al precio fijo de la primera etapa. En la segunda etapa usualmente se busca una maximización de recursos producto de la venta a través de la puja que se presente entre los potenciales adquirentes.
Conforme a lo anterior, las privatizaciones se constituyen como un mecanismo por medio del cual se desarrollan mandatos constitucionales que tienen como finalidad garantizar el acceso a la propiedad accionaria estatal en Colombia. Lo anterior se ve reflejado en los límites y principios que deben ser aplicados en cualquier proceso de privatización, donde se busca que los destinatarios de condiciones especiales puedan acceder preferencialmente a la propiedad accionaria de la empresa objeto de enajenación, pero a su vez que, a través de mecanismos de amplia publicidad y participación, se logre enajenar la participación accionaria estatal bajo condiciones de mercado para el cumplimiento de las necesidades de financiación del Estado.
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- Corte Constitucional, C-028 de 1995, Morón Díaz, Fabio.
- Congreso de la República, Gaceta del Congreso, No 931 del
Linares Cantillo, Alejandro. Esquemas de Fusiones y Adquisiciones Empresariales. Tirant lo Banch, 2022