Para algunos todavía está fresco en su memoria el hundimiento de la consulta popular del 26 de agosto de 2018, en donde faltaron menos de 500.000 votos para alcanzar el umbral que la haría vinculante para el gobierno. En ese momento, parecía que la reforma de las normas anticorrupción se postergaba una vez más.

No obstante, el 30 de diciembre de 2019 el presidente Iván Duque promulgó la Ley 2014 de 2019, por medio de la cual se robustecen las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la administración pública, se modifican -una vez más- las inhabilidades para contratar con el Estado derivadas de actos de corrupción y se introduce la figura de la cesión unilateral administrativa del contrato estatal. Tal como se lee en la exposición de motivos de esta Ley, el objetivo de la norma es ser una herramienta para mitigar la poca efectividad de anteriores esfuerzos legislativos en materia de lucha contra la corrupción.

Las siguientes son las modificaciones más relevantes introducidas por la Ley 2014 de 2019:

  • Modificación al literal j) numeral 1° Artículo 8° Ley 80 de 1993. Se modifican una vez más los supuestos de hecho y consecuencias de la inhabilidad para contratar con el Estado, generada por la comisión de delitos contra la Administración Pública y el patrimonio del Estado. Así, este artículo fue modificado para también abarcar los grupos empresariales -cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo– y a las sucursales de sociedades extranjeras a las que las personas condenadas pertenezcan. De igual forma, la disposición amplía los efectos de la inhabilidad  (i) a las personas jurídicas a las cuales se les haya ordenado la suspensión de la personería jurídica, (ii) a aquellas cuyos representantes legales (de hecho y de derecho), administradores, miembros de junta directiva o sus socios controlantes hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad y (iii) a las matrices, subordinadas y/o sucursales de sociedades extranjeras que se hayan acogido a este principio. Estas modificaciones buscan ajustar la norma al contexto actual de globalización en el cual los contratos estatales pueden ser ejecutados por empresas de alcance transnacional.

Finalmente, la ley indica que esta inhabilidad se extenderá de manera permanente y será aplicable a los procesos de contratación privada en los que se comprometan recursos públicos. 

  • Modificación al Artículo 9° Ley 80 de 1993. Se adicionan dos parágrafos a este artículo que trata de las inhabilidades sobrevinientes en contratación estatal, permitiendo ahora a las entidades contratantes ceder unilateralmente los contratos en caso de surja una inhabilidad sobreviniente asociada a la comisión de uno de los delitos señalados en el literal j) reseñado en el punto anterior. 
  • Modificación al Artículo 38G del Código Penal. Se elimina la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia o morada cuando el condenado ha cometido delitos contra el patrimonio del Estado.

Aunque el Gobierno ha calificado la Ley 2014 de 2019 como un paso exitoso en la lucha anticorrupción, la norma en cuestión genera más dudas que claridad.

En primer lugar, el operador jurídico que sea vea avocado a la aplicación de esta provisión deberá tener conocimiento en derecho corporativo y societario para definir con precisión la composición accionaria del sujeto investigado y establecer la existencia de un grupo empresarial, controlante, matriz, subordinada o sucursal de sociedad extranjera y, más importante aún, establecer el componente subjetivo de la existencia de una política de grupo dirigida a la comisión de los delitos. A ello se suma que, en el mundo globalizado actual donde las transacciones de fusiones y adquisiciones aumentan a un ritmo vertiginoso, se puede convertir en una tarea titánica definir el beneficiario último de un contratista, poniendo además en tela de juicio el concepto mismo del velo corporativo y su importancia para los inversionistas.

Dudas adicionales surgen de la ampliación de los efectos de la inhabilidad a la contratación privada, así como el que proceda de manera provisional mientras se decide la apelación a la sentencia condenatoria en materia penal.

En segundo lugar, el tema de la cesión unilateral plantea serias preocupaciones relacionadas con si la figura es o no una nueva potestad extraordinaria del Estado, sobre cuál será la forma de seleccionar el nuevo contratista y las dudas sobre su aplicación en el caso de consorcios y uniones temporales. Son estos sólo algunos de los temas que el Gobierno Nacional tendrá que abordar en los decretos reglamentarios que, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 6°, deberá estar listo para el próximo 30 de junio de 2020.

Finalmente, la medida de impedir el cumplimiento de la pena por delitos contra la administración pública y el patrimonio del Estado en el domicilio o morada del condenado es una medida popular que tiene acogida entre los ciudadanos. No obstante, la compleja situación actual del sistema penitenciario del país podría llevar a pensar en la necesidad de morigerar esta sanción con base en, por ejemplo, el monto al que ascienda la conducta delictiva.

En conclusión, como les sucede a tantas normas expedidas en este país, esta ley estará sujeta no solamente a las disposiciones específicas que en materia de reglamentación expida el gobierno, sino también a la jurisprudencia que generen los jueces en sus decisiones, en aplicación de las provisiones antes descritas.

Igualmente, el loable esfuerzo en fortalecer las normas anticorrupción parecería caer una vez más en defectos relacionados con la técnica legislativa misma, atender aspectos puntuales y no estructurales del ordenamiento jurídico, sin comprender la incertidumbre que comporta expedir normas cada cierto tiempo, sin que las mismas tengan verdaderos efectos en la disminución de los delitos de cuello blanco.

En Gómez-Pinzón contamos con un equipo experto en el asesoramiento a empresas nacionales e internacionales en licitaciones públicas, procesos de selección y derecho administrativo, contando además con el apoyo de nuestras distintas áreas de práctica (derecho corporativo, tributario, financiero, entre otros) a efectos de proveer una asesoría integral a nuestros clientes. En caso de tener inquietudes respecto a este tema, no dude en comunicarse con nosotros.

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