Bogotá D.C., 08 de julio de 2024.
Escrito por: Jimena Marroquín Asociada del grupo de práctica de Tributario.
A raíz de la amplia discusión en torno a la posibilidad de implementar el arbitraje en materia tributaria, en los últimos meses, se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de incluir otros Mecanismos de Solución de Controversias Tributarias (“MASC”).
La necesidad de explorar alternativas al arbitraje tributario
Sin duda actualmente, la prioridad es la implementación del arbitraje en materia tributaria, pues existe un proyecto de ley que aunque con muchos vacíos, está muy cerca de ser aprobado, sin embargo, es importante no perder de vista la existencia de otros métodos alternativos de solución de controversias tributarias, cuya posibilidad de implementación nunca se ha contemplado con profundidad en nuestra legislación, a pesar del esfuerzo de muchos académicos en visibilizar su importancia ante la experiencia positiva en otros países, como es el caso de Alemania, España, Reino Unido, Francia, Nueva Zelanda, Australia, México, Argentina, Estados Unidos, Venezuela, entre otros.
Diversidad de MASC para la prevención y resolución de conflictos
En efecto, existen multiplicidad de mecanismos no solo para la solución de controversias en materia tributaria, sino también para su prevención, como es el caso de las consultas y declaraciones vinculantes, las actas con acuerdo, acuerdos previos y acuerdos con participación de terceros[1], en este último grupo se encuentran figuras como la de la mediación y la conciliación.
La figura de la conciliación y su prohibición en Colombia
La conciliación tiene como base la concertación entre la administración y el contribuyente con el fin de dirimir un conflicto. Este método cuenta con la intervención de un tercero, que tiene el control del proceso, establece los puntos de la discusión y asiste a las partes en la solución de la controversia, proponiendo alternativas para solucionar el conflicto.
En materia tributaria, la figura de la conciliación está prohibida expresamente por la Ley 640 de 2001, a pesar de que ya funciona en materia contencioso administrativo en controversias diferentes a la tributaria. La Corte Constitucional únicamente ha dado vía libre a las “conciliaciones” incluidas en las reformas tributarias de turno, las cuales, desde el punto de vista técnico bajo el concepto descrito, no cumplen con las características para considerarse una conciliación pues no existe una concertación entre el contribuyente y la Administración que permita finalizar el proceso de manera temprana, sino que es una prerrogativa temporal dada por la Ley para cerrar un eventual proceso o un proceso en curso. Para la Corte, estos beneficios son constitucionales, en razón a que no tranzan tributos sino únicamente sanciones y adicionalmente, en razón a que se trata de una prerrogativa temporal otorgada por la Ley (Sentencia C-910 de 2004, Sentencia C-809 de 2007, Sentencia C-060 de 2018).
Reactivación del debate sobre MASC
Ahora bien, en los últimos años se ha empezado nuevamente a discutir la posibilidad de implementar otros MASC en materia tributaria, incluso en el Estatuto de Conciliación hoy vigente, se había contemplado en sus etapas tempranas la posibilidad de eliminar dicha prohibición legal y permitir que se agotara la etapa de conciliación en procesos tributarios. Nótese que esta iniciativa se eliminó en una etapa muy temprana para evitar complejidades adicionales en el debate de dicho proyecto.
Aceptación del procedimiento amistoso o de mutuo acuerdo (MAP)
Así mismo, la actual Corte Constitucional ha aceptado la implementación del procedimiento amistoso o de mutuo acuerdo (MAP), para la resolución de controversias cobijadas por un Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI).
Teniendo en cuenta lo expuesto, quizá sea el momento para que se analice la razonabilidad de eliminar la prohibición legal, máxime cuando la alta litigiosidad se ha convertido en una característica muy arraigada en nuestra cultura y con ello, la creencia de que el único medio para solucionar un conflicto de manera “justa” es ante un juez dotado de la facultad de administrar justicia, lo que puede perjudicar tanto al contribuyente como a la Administración.
¿Qué beneficios puede tener la aprobación de MASC en Colombia?
Algunas de las jurisdicciones en donde este mecanismo es una realidad, han establecido reglas que pueden garantizar la protección de los derechos del contribuyente, tal es el caso de México, en donde se ha otorgado dicha función a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, o en el Reino Unido y en los Estados Unidos de América en donde dada la pluralidad de MASC existentes, se establecieron reglas de acuerdo con la cuantía de las controversias, la etapa procesal e incluso las condiciones económicas del contribuyente (Fast Track Settement- FTS”, “Fast Track Mediation”, “Post-Appeals Mediation en el caso de Estados Unidos, y Her Majesty´s Revenue and Customs” el “Tax Chambero of the Fisttier Tribunal” y “Tax and Chancery Chambero f the Upper Tribunal”, en caso de Reino Unido).
La aprobación de estos mecanismos alternos en Colombia no solo permitiría un mayor recaudo para la Administración a corto plazo, sino incentivaría a que las partes realicen análisis técnicos profundos sobre la conveniencia de continuar o no con una controversia dependiendo de los antecedentes derivados de la aplicación de este tipo de mecanismos, de manera que únicamente se encuentren ante la jurisdicción aquellos casos “complejos” o sobre los cuales, no es posible llegar a un acuerdo previo.
¿Qué desafíos se pueden presentar al implementar MASC en Colombia?
Ahora bien, no podemos ignorar que una vez se elimine la prohibición de conciliar asuntos tributarios, se pueden presentar muchas dificultades en su funcionamiento sobre las cuales hay que seguir trabajando, como es el caso la cultura tributaria adversarial y no cooperativa entre la DIAN y el contribuyente, la generalización de las fiscalizaciones en diferentes asuntos por parte de la Administración[2], la falta de capacitación a los ciudadanos y funcionarios destinada a la prevención de controversias y la ausencia de herramientas que respalden a aquellos funcionarios que consideren adecuado cerrar una discusión tributaria pero que no lo hacen por el “temor” de enfrentarse a un proceso disciplinario y finalmente, la debilidad de la figura de la defensoría del contribuyente[3]. Evidencia de ello, es la dificultad en la implementación de los Acuerdos Previos en Materia de Precios de Transferencia (“APA”) que luego de más de una década de existencia se han suscrito muy pocos.
Es momento de analizar la posibilidad de renovar el modelo procesal tributario existente e implementar mecanismos que puedan hacer de nuestro sistema tributario uno más eficiente. Serán, sin duda, de gran ayuda a nuestro sistema judicial que a pesar de los esfuerzos, sigue estando altamente congestionado.
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[1] Fabio Londoño Gutiérrez, Procedimientos Alternativos de Prevención y Resolución de Conflictos tributarios: Propuestas para Colombia (Salamanca, Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal, Universidad de Salamanca, 2006.
[2] Carol Marinoli, “Fórmulas Alternativas para la Resolución de Conflictos Tributarios, Análisis de derecho comparativo”, (XXV Concurso de Monografías España, Agencia Estatal de Administración Tributaria, 2017).
[3]Pablo Chico de la Cámara, Isabel Espejo Poyato, Cesar García Novoa, Juan Gonzalo Martínez Mico, José Andrés Rozas Valdés, Antonio Serrano, Una Propuesta para la Implementación de Medidas Alternativas de Solución de conflictos (ADR) en el Sistema Tributario Español con especial referencia al arbitraje (Madrid, 2015) 16-17.