Cormagdalena ha anunciado que la estructuración de la Asociación Público-Privada (“APP”) para recuperar la navegabilidad del río Magdalena entre Bocas de Ceniza y Barrancabermeja está en su etapa de aprobaciones finales. Se espera que a finales de junio de 2021 la APP del Río Magdalena cuente con las autorizaciones de DNP y MHCP para dar inicio al proceso de selección que será adelantado por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI. Gómez-Pinzón resume los principales aspectos en materia de identificación y asignación de riesgos para esta clase de proyectos de acuerdo con recién expedido CONPES 4028 de 2021- Lineamientos de política de riesgo contractual del Estado para Proyectos de Infraestructura en Vías Fluviales y Canales Navegables con participación privada. Los lineamientos del CONPES 4028 serán aplicables a los siguientes proyectos: i) esquemas APP para el desarrollo de vías fluviales y canales navegables en el país y, ii) mantenimiento de la navegabilidad de una vía fluvial, en el cual se realicen obras a lo largo de un canal navegable.
Comentario: Es disruptivo que la Entidad Estatal asuma la gestión predial en lo que corresponde a predios en zonas de uso público, bienes baldíos o cuya titularidad se encuentre en cabeza de entidades públicas. Sin duda, esto será visto con buenos ojos por parte del sector privado, siendo un aspecto diferenciador respecto a lo visto en las concesiones viales 4G y 5G.
Por otro lado, la posibilidad de pactar la entrega de bienes que tenga disponibles, si bien no es nueva y lo vimos por ejemplo con la Primera Línea del Metro de Bogotá y su respectivo documento CONPES 3961, fomenta la gestión predial anticipada por parte de la Entidad Estatal y contribuye a un desarrollo ágil de los proyectos.
Es importante anotar que las dos medidas comentadas están orientadas a reducir los riesgos prediales, que tradicionalmente han sido un factor recurrente que genera demoras y sobrecostos en los proyectos de infraestructura.
Comentario: Tal y como con los riesgos prediales, el riesgo social y particularmente el asociado a las consultas con comunidades ha sido una piedra en el zapato para los proyectos de infraestructura; particularmente, el surgimiento de comunidades no identificadas con anticipación al proceso de selección y los costos y tiempos que la consulta previa acarrea.
En esa medida, es relevante y positivo que las nuevas consultas sean asumidas por la Entidad Estatal y que el CONPES abra la puerta a que ésta pueda incluso asumir los costos de las consultas que sean posteriores a la fecha de apertura del proceso de selección o a la aprobación de la factibilidad del Proyecto. Esta distribución de riesgos es razonable, toda vez que la estructuración o la oferta del Inversionista Privado, según sea el caso, parte de unos supuestos conocidos y existentes al momento de presentar la iniciativa privada o la oferta; supuestos y estimaciones que históricamente se han visto afectadas en proyectos de infraestructura por la aparición o reivindicación de comunidades en la zona de influencia o desarrollo del proyecto una vez celebrado el contrato.
Comentario: Tal y como con los riesgos prediales, el riesgo social y particularmente el asociado a las consultas con comunidades ha sido una piedra en el zapato para los proyectos de infraestructura; particularmente, el surgimiento de comunidades no identificadas con anticipación al proceso de selección y los costos y tiempos que la consulta previa acarrea.
En esa medida, es relevante y positivo que las nuevas consultas sean asumidas por la Entidad Estatal y que el CONPES abra la puerta a que ésta pueda incluso asumir los costos de las consultas que sean posteriores a la fecha de apertura del proceso de selección o a la aprobación de la factibilidad del Proyecto. Esta distribución de riesgos es razonable, toda vez que la estructuración o la oferta del Inversionista Privado, según sea el caso, parte de unos supuestos conocidos y existentes al momento de presentar la iniciativa privada o la oferta; supuestos y estimaciones que históricamente se han visto afectadas en proyectos de infraestructura por la aparición o reivindicación de comunidades en la zona de influencia o desarrollo del proyecto una vez celebrado el contrato.
Comentario: Consideramos que se trata de una continuación de lo ya visto en concesiones 4G y 5G, donde existe un esquema de riesgo compartido, bandas para costos ya estimados al momento de la apertura del proceso de selección. Resulta positivo que expresamente se disponga que los costos por cambios regulatorios posteriores no imputables al Inversionista Privado serán un riesgo en cabeza de la Entidad Estatal.
Comentario: En este punto anotamos que el CONPES parece contradictorio pues, primero, establece la variación en costos de traslado, intervención, protección y/o reubicación de las redes como un riesgo compartido con la entidad estatal según se defina contractualmente. Posteriormente, afirma que las variaciones en costos y plazos derivados de la gestión de esas mismas actividades “estará a cargo del inversionista privado en su totalidad”, sin definir a qué se refiere o cuál es el alcance de la gestión en tal materia, cómo se distingue entre los costos derivados del traslado, intervención, protección y/o reubicación de redes y los costos derivados de la gestión de dichas actividades. Habrá que esperar que este aspecto se defina en los Contratos APP, siendo inconveniente esta imprecisión en el documento de política pública.
Comentario: El CONPES 4028 expresamente establece que el riesgo de diseños no es compartido por la Entidad Estatal; los diseños e información puesta a disposición de los interesados en el proceso de selección son de carácter referencial y la no objeción de estudios y diseños no implica una modificación al riesgo de diseños asumidos por el Inversionista Privado. Consideramos que lo anterior puede resultar en ineficiencias en la estructuración, dado que, la Entidad Estatal no tiene correctamente alineado este incentivo para realizar buenos diseños. Por lo tanto, los Inversionistas Privados tendrán prever eventuales sobrecostos en rediseños, aumentando así el valor de sus ofertas.
En todo caso, se destaca el que eventuales variaciones en el nivel del cuerpo de agua (con los eventuales impactos que conlleva, sea por mayor necesidad de dragado o limitación en el calado de las naves), sea un riesgo compartido por las partes.
Comentario: La regla especial en proyectos para el mantenimiento de la navegabilidad de vía fluvial parte de reconocer la complejidad que el desarrollo de infraestructura implica cuando las características del Proyecto están sujetas al vaivén de los cuerpos de agua, con flujos y volúmenes cada vez más variables debido al cambio climático, variabilidad que escapa al control razonable del Inversionista Privado. Por ende, consideramos que al establecer una regla de riesgo compartido se reconoce el carácter imprevisible de dichas variaciones del cuerpo de agua, permitiendo que el mismo pueda ser definido, delimitado, cuantificado y estimado de forma apropiada, limitando el riesgo asumido por el inversionista privado a lo que la jurisprudencia ha denominado riesgo normal y que su asignación sea razonable, proporcionada.
Dicho lo anterior, el éxito de este lineamiento dependerá de que se realicen los estudios necesarios para que el límite definido contractualmente sea razonable y realmente permita que el riesgo asumido por el inversionista privado sea de hecho normal.
Comentario: Este riesgo es definido como los Eventos cuyos efectos generen variaciones en las cantidades y precios de las actividades de dragado requeridas para que el Proyecto cumpla con indicadores de disponibilidad, calidad y niveles de servicio.
Comentario: La extensión de la compensación especial a los eventos de fuerza mayor que impidan cumplir con los plazos inicialmente pactados es un punto relevante para garantizar la bancabilidad de los proyectos fluviales; sin duda, esta posibilidad será bien vista por las entidades financieras que consideren participar en la financiación de este tipo de Proyectos de infraestructura.
Por otro lado, la prohibición de cubrir los riesgos derivados del acaecimiento de fuerza mayor con recursos del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, si bien está en línea con la reciente modificación del Decreto 1082 de 2015 en materia de APP, es una regulación desafortunada. Lo anterior, en cuanto niega la vocación de dicho fondo, creado por la Ley 448 de 1998 para constituir la principal fuente de pago de las obligaciones contingentes de las entidades estatales.
