Derecho Societario es un sinónimo de lo que se conoce como Derecho Corporativo, se refiere a las áreas del derecho que guardan relación con la creación de sociedades, su funcionamiento, reorganización, desarrollo y fin de éstas, así como todo lo referente al gobierno y administración de las mismas. Dentro de este tipo de práctica se encuentra todo lo referente a la constitución de sociedades, registro mercantil, libros del comerciante, acciones, clases de acciones, capitalización, gobierno corporativo, reorganización sociedades, transformación, fusiones, escisiones, reuniones de los órganos sociales, asamblea de accionistas, juntas de socios, acuerdos de accionistas, junta directiva, conflictos de interés, control, grupo empresarial, sucursales, establecimientos de comercio, sociedades con participación extranjera, sucursales de sociedades extranjeras, administradores de sociedades, responsabilidad de los administradores, liquidación y disolución de sociedades, reactivación de sociedades, conflictos entre accionistas, socios minoritarios, entre otros.

Phantom Stock – Como incentivo corporativo dentro del marco legislativo colombiano
Una Phantom Stock es un mecanismo de origen anglosajón por medio del cual, una empresa como resultado de un acuerdo con sus trabajadores o un grupo de ellos, acuerda otorgar una “participación aparente” o un derecho a percibir beneficios tomando como referencia el mayor valor que puedan adquirir en un periodo determinado las acciones de la compañía, sin que para ello la sociedad deba emitir acciones o participaciones en el capital a éstos, es decir, sin que los trabajadores asuman la titularidad de las acciones. Las modalidades de “Phantom Stock” son variadas, pero las principales que se pueden encontrar en el mercado son las siguientes:

  • Equivalentes a dividendos

El beneficio del trabajador se refleja en el reconocimiento de un valor equivalente al de los dividendos de una acción multiplicado por un número de acciones determinado como el monto del Phantom Stock. De esta manera, el trabajador no recibe la acción, recibe un derecho representado en unos los beneficios económicos iguales a los de los tenedores de acciones. Es decir, si éste recibe mil unidades de Phantom Stocks donde a cada una le corresponde $10.000 pesos a título de dividendos anuales, recibiría un total de $10.000.000 de pesos ese año.

  • Derechos de revalorización

Este derecho se origina en el mayor valor que adquieran de las acciones de una sociedad entre la fecha de otorgamiento del Phantom Stock (como derecho) al empleado y la fecha de su redención o vencimiento. En ese sentido, el empleado sin haber recibido acciones de la sociedad, en la fecha de redención del Phantom Stock recibirá en efectivo el valor que resulte de la diferencia entre el valor de constitución y el que resulte de la valoración a precios de mercado al momento de su redención.

  • Participaciones de valor total

Esta metodología se asemeja a los derechos de revalorización, en donde se le otorga a un empleado un número establecido de unidades de Phantom Stocks con un valor de otorgamiento de cero con una fecha específica de valoración. Así, a la fecha de valoración, el trabajador recibe en efectivo el valor total de la acción de la empresa multiplicado por el número de Phantom Stocks.

Beneficios de las Phantom Stock
Cuando de los beneficios propios de las Phantom Stocks se trata, los mismos residen en su flexibilidad y los beneficios mutuos para las partes involucradas. La Phantom Stock se puede diseñar a la medida -tailor made- de tal manera que satisfaga las necesidades de tanto el empleador como el trabajador libremente, puesto que no le aplican las regulaciones complejas de otros mecanismos con fines similares como las acciones de goce o industria. En ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, las partes serían las únicas responsables de determinar el alcance de los derechos que otorga este tipo de mecanismo.

Uno de los beneficios de las Phantom Stocks, es que partiendo de la base que se reconocerían en principio como un ingreso laboral, no conllevarían las mismas cargas tributarias que cualquier repartición de dividendos que se haga en una sociedad. En ese orden de ideas, el trabajador no tributará sobre el valor de la acción, como propietario, sino exclusivamente sobre los derechos económicos que la misma represente como un ingreso ordinario o extraordinario, dependiendo del caso.

Por último, las Phantom Stocks se configuran como una herramienta eficiente para las empresas que pretenden atraer, retener y recompensar empleados clave. Para la empresa representa una gran ventaja no perder derechos políticos y estar en control absoluto de la dirección de esta; y para los trabajadores es un gran incentivo percibir los beneficios económicos propios de una acción de la compañía para la que trabajan, incentivándolos a producir resultados positivos y permanecer en la empresa, lo que constituye el beneficio máximo para el empleador.

Ahora bien, tratándose de la regulación de las Phantom Stocks frente a la legislación colombiana desde el punto de vista laboral, las mismas tienen cabida por cuanto se pueden estructurar como reconocimientos no salariales por mera liberalidad del empleador como lo son las primas extralegales, bonificaciones o gratificaciones. Al respecto, se debe tener en cuenta que todos los pagos que son consecuencia del rendimiento individual del trabajador serán considerados salariales. Por este motivo, para que las Phantom Stocks no sean consideradas como un beneficio de naturaleza salarial, estas deben surgir de metas globales y no individuales, y estar orientadas a generar un incentivo de permanencia e identificación corporativa entre el trabajador y empleador. En este escenario y teniendo en cuenta la contingencia sanitaria, como consecuencia del COVID-19, en donde el sector empresarial y, por ende, el empleo, se ha visto gravemente afectado, esta herramienta resultaría útil para que las empresas puedan aliviar la carga económica de la compañía sin dejar de reconocer y recompensar adecuadamente a sus empleados clave, ofreciendo una solución mutuamente beneficiosa.

La Superintendencia de Sociedades aclara ciertos elementos de los contratos de fiducia mercantil
Durante el mes de Julio de 2020, la Superintendencia de Sociedades ha emitido una serie de conceptos donde precisa el alcance de ciertas instituciones aplicables a los contratos de fiducia mercantil en materias de su competencia, a saber:

I. Cuando dentro de un contrato de fiducia mercantil se pacta como causal de terminación el acaecimiento de un plazo, siempre que dicho plazo se cumpla antes de que un fideicomitente sea admitido a un proceso de reorganización o liquidación bajo la Ley 1116 de 2006, el contrato podrá ser terminado por las partes sin contradecir la prohibición general de terminación de contratos establecida en el artículo 21 de la citada Ley 1116. (Oficio 220-106962 del 6 de Julio de 2020)

II. Un contrato de fiducia en garantía puede considerarse como una garantía mobiliaria siempre que una o varias de sus disposiciones contractuales tengan la finalidad de asegurar el pago de acreencias a favor de un acreedor, en los términos del artículo 3 de la Ley 1676 de 2013. Sin embargo, para el caso de la ejecución de la garantía, las partes son libres de pactar la forma de realización de la misma puesto que la misma ley de garantías indica que a la fiducia solo le son aplicables los requisitos de registro, oponibilidad y restitución del bien entregado en comodato precario. (Oficio 220-116294 del 15 de Julio de 2020)

Estos conceptos hacen a la fiducia en garantía una figura mucho más atractiva para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Al amparar cualquier tipo de acreencia, la fiducia en garantía es un mecanismo idóneo no solo para facilitar la recuperación de créditos, sino también para asegurar el cumplimiento de contratistas o contrapartes en distintos modelos de negocio.

Régimen de Responsabilidad de una Sucursal Extranjera en Colombia
Una sucursal extranjera en Colombia es entendida como un establecimiento de comercio carente de personería jurídica independiente de la sociedad extranjera que la establece (excepto para fines fiscales), por ende la sucursal junto con su oficina principal debe entenderse como una misma persona jurídica. En este sentido, al actuar la sucursal de sociedad extranjera, debe entenderse que quien lo hace es la casa principal, por lo que los derechos, obligaciones, responsabilidades y beneficios de cualquier naturaleza que se originen de sus actuaciones deben entenderse también de la sociedad extranjera.[1]

En consecuencia, ante la ocurrencia de un incumplimiento por parte de la sucursal extranjera que cause perjuicios a terceros, la sociedad extranjera será la responsable de atender las obligaciones y reclamaciones de su sucursal[2].  Es por esto que en el evento en que la sucursal de sociedad extranjera sea empleada para cometer un fraude o en perjuicio de terceros[3], y la contraparte afectada con dicho comportamiento desee iniciar una acción de levantamiento del velo corporativo para hacer responsables a los accionistas, esta acción deberá emprenderse en contra de la sociedad extranjera y no de la sucursal[4].

Lo anterior dado que como se ha dicho la sucursal no es un ente diferente a la persona jurídica extranjera a la que pertenece. Aclarado lo anterior, habrá que analizarse desde la práctica en donde deberá instaurarse la acción de levantamiento de velo corporativo, siendo legalmente posible hacerlo en Colombia y con toda seguridad en el lugar del domicilio de su oficina principal (en este último caso, dependerá de la ley extranjera aplicable).

[1] Superintendencia de Sociedades, Oficio 2020-114734 del 3 de septiembre de 2015.
[2] Ibídem.
[3] Artículo 485 del Código de Comercio.
[4] Superintendencia de Sociedades, Oficio 2020-115939 del 14 de julio de 2020.

Concepto 220-002448 | Renovación de Matrícula Mercantil
La Superintendencia de Sociedades, a través del concepto 220-002448 del 18 enero de 2019, recordó que conforme al artículo 31 de la Ley 1727 del 2014, sobre depuración del Registro Único Empresarial y Social (Rues), las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que no hayan renovado la matrícula mercantil, en los últimos cinco (5) años, serán disueltas y en estado de liquidación.

En línea con este pronunciamiento, con el fin de combatir las sociedades fachada o de papel, la Superintendencia de Sociedades promovió la inclusión del artículo 91 en el proyecto del el Plan Nacional de Desarrollo para incorporar la facultad de la Superintendencia de Sociedades de declarar de oficio la disolución de sociedades que dentro de tres (3) años no hayan renovado la matrícula mercantil o no hayan remitido información requerida por esta entidad.

Este proyecto trae ciertos asuntos novedosos dentro de los cuales se incluye la presunción de falta de operatividad, es decir que las sociedades que no cumplan con la renovación de la matricula mercantil o con el reporte de información dentro del periodo mencionado, se presumirán como no operativas. En segundo lugar, a diferencia de lo establecido en el artículo 31 de la ley 1727 de 2014, el proyecto pretende otorgar la facultad a la Superintendencia de Sociedades de declarar de oficio como disueltas las sociedades, es decir que no se entienden disueltas simplemente por el pasar del tiempo.

Concepto 220-000871 del 18 de febrero de 2019 | Las personas naturales y jurídicas pueden ejercer control sobre entes de naturaleza societaria o no, y en general, sobre toda actividad organizada.
Consecuencia de una consulta, la Superintendencia de Sociedades respondió a la pregunta sobre qué tipo de personas jurídicas pueden ser objeto de control por parte de personas naturales y jurídicas, por lo que luego de recoger diferentes pronunciamientos de la misma, ésta reiteró que: “A esta altura del desarrollo normativo no interesa el vehículo jurídico utilizado ni la naturaleza jurídica de la subordinada, sólo interesa la actividad económica organizada que no es otra cosa que la empresa misma en su concepción primigenia.”  Y, por lo tanto,“(…) en la configuración de las constelaciones de relación entre vinculados aparecen tanto en la parte activa de las controlantes como en la parte pasiva de las subordinadas, entidades de naturaleza societaria y no societaria, que reflejan una indudable actividad económica organizada.”

En consecuencia, dicha Superintendencia precisó que se deberá cumplir con la obligación de revelar en el registro mercantil de las matrices y en el de las subordinadas la situación de control “(…) tanto en la parte activa como en la parte pasiva, sean los tales sociedades, fundaciones, corporaciones, asociaciones, personas naturales, o inclusive entidades sin personería como consorcios, patrimonios autónomos, uniones temporales o simplemente contratos de asociación o integración económica.”

Para más información contactar a prabelly@gomezpinzon.com

Concepto 220-000871 del 18 de febrero de 2019 | Sociedades de familia están sujetas al régimen de matrices y subordinadas.
Consecuencia de una consulta, la Superintendencia de Sociedades se pronunció acerca de la aplicabilidad del régimen de matrices y subordinadas (artículos 26 y siguientes de la Ley 222 de 1995) a las sociedades por acciones simplificadas de familia y sus excepciones. Esta entidad precisó que: «Dicha regulación aplica de manera uniforme a todos los tipos societarios, independientemente de que en una o varias sociedades organizadas bajo la forma de uno cualquiera de ellos, el capital social se encuentre integrado por socios que guarden entre sí relaciones de parentesco.”

 Igualmente, la Superintendencia reiteró que la presunción de control interno por participación, además de ser independiente al carácter familiar o no de una sociedad, deberá ser evaluada por los administradores y socios para efectos de ser oportunamente registrada en la cámara de comercio pertinente, y de esta forma, dar cumplimiento a las normas en materia de matrices y subordinadas, cuyo incumplimiento da lugar a la imposición de sanciones.

Para más información contactar a prabelly@gomezpinzon.com