El pasado 28 de abril de 2021, el Departamento Nacional de Planeación (“DNP”) expidió el Decreto 438 de 2021 (el “Decreto”) mediante el cual se modifican algunas disposiciones del Decreto 1082 de 2015, especialmente en lo relativo a las Iniciativas Privadas (“IP’s”) de proyectos de Asociaciones Púbico- Privadas (“APP”).
El nuevo Decreto, impone nuevas cargas a los originadores de las IP’s, generando desincentivos a los inversionistas privados y potencialmente desacelerando esta clase de proyectos en uno de los sectores más relevantes para dinamizar la economía.
A continuación, destacamos el TOP 8 de las principales modificaciones realizadas por el Decreto y algunos comentarios al respecto.
Consulte los puntos claves y consideraciones aquí:
1. Aportes para atención de riesgos son considerados recursos públicos que contabilizan los límites del 30% para IP’s y del 20% IP’s de proyectos viales
ARTÍCULO 2. Desembolso de recursos públicos
Modificación:
Incluye en la definición de “Desembolso de recursos públicos” los provenientes de cualquier fondo público utilizado para la atención de riesgos y obligaciones contingentes a cargo de la entidad estatal concedente (incluido el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales (“FCEE”) creado bajo la Ley 448 de 1998). Hace la salvedad que, los recursos generados por la explotación económica de la infraestructura no se consideran como desembolso de recursos públicos.
Con ello el desembolso de recursos públicos provenientes de fondos públicos para la atención de riesgos y obligaciones contingentes a cargo de la entidad estatal (incluido el FCEE), afectarían el límite impuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 1508 de 2012 que establecen: (i) que los aportes de recursos públicos en IP’s que requieren desembolso de recursos públicos, no pueden ser superiores al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto y ni al 20% en proyectos de infraestructura vial, y (ii) que las adiciones de recursos al proyecto no podrán superar el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados.
Comentario:
- Este texto confunde la retribución del concesionario con la atención de riesgos. Así, sería contrario a los artículos 3 y 5 de la Ley 1508 de 2012, pues los aportes para las compensaciones por riesgos en el marco de los contratos de APP, no constituyen necesariamente un desembolso de recursos para el proyecto, sino una reserva en caso de materialización de riesgos; son esencialmente recursos contingentes o de uso eventual.
- Dado que los recursos aportados buscan compensar riesgos y, por tanto, no hacen parte de la retribución al concesionario, su eventual desembolso no puede estar condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad.
- De igual forma, la modificación desconoce lo señalado en la ley 448 de 1998, ya que el objeto del FCEE es únicamente cubrir los riesgos asumidos por las entidades estatales, no servir de fuente de pago a los concesionarios.
- Limita sustancialmente la posibilidad de estructurar IP’s sin aporte de recursos públicos, dado que, el originador deberá prescindir, tanto de aportes del presupuesto de la concedente (normalmente vigencias futuras), como de recursos contingentes de ésta para atención de riesgos.
2. No se podrán presentar nuevas iniciativas privadas sobre proyectos vigentes o proyectos con estudios
ARTÍCULO 5. Condiciones para la presentación de IP’s:
Modificaciones y consideraciones:
• Adiciona las siguientes condiciones para la presentación de IP’s:
1. No podrán presentarse IP´s cuando no se encuentren previstas en el Plan Plurianual de Inversiones (“PPI”) del respectivo Plan de Desarrollo, o en alguno de los instrumentos de planificación con que cuente la entidad.
- Encontramos que es un requisito excesivo, pues puede haber muchos proyectos no incorporados en el Plan Plurianual de Inversiones, pero que cumplen con la noción de interés público y están en línea con las metas de los Planes de Desarrollo Nacional y locales.
- En la práctica es poco probable que las entidades públicas prevean todos los proyectos necesarios para el desarrollo de las regiones en el PPI, siendo otra traba que se impone a los privados para presentar IP’s; como elemento estructural la Ley 1508 de 2012 permitió -a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones- las IP’s, no debiéndose tratar de desconocer esto a través de limitaciones impuestas vía decreto.
2. Cuando la IP incorpore infraestructura de otro proyecto. En caso de hacerlo y ser el originador o sus miembros concesionario o accionista de ese otro proyecto, deberá suministrar toda la información relevante sobre la concesión vigente. Éste será un requisito de obligatorio cumplimiento.
- Adicionalmente, consideramos que la obligación de entrega de información relevante resulta ambigua e indeterminada, ya que no queda claro qué tipo de información se deberá suministrar por parte del originador, ni cuándo. Además, si la entidad considera subjetivamente que no se ha entregado toda la información, podría rechazar la IP.
3. Todas las IP’s que no requieran el desembolso de recursos públicos deberán contar con al menos un mecanismo líquido destinado para la atención de riesgos a cargo de la Entidad Estatal. Dicho mecanismo se fondeará con recursos propios del proyecto, diferentes a los rendimientos, remanentes o excedentes de otras subcuentas, y deberá representar como mínimo el setenta y seis por ciento (76%) de la estimación de la valoración de obligaciones contingentes.
- Consideramos que la obligación de incluir ese mecanismo líquido encarecerá los proyectos y afectará gravemente los modelos financieros haciendo que sea menos viable la presentación de IP’s o exigiendo un recorte sustancial en su alcance e impacto, dada la necesidad de asumir múltiples riesgos y constituir diversas cuentas contingentes que atrapan los flujos del proyecto.
- Además, no se precisa bajo cuál metodología se calculó ese porcentaje y ni cómo se hará la cuantificación específica de todos los riesgos.
3. Tiempo récord para responder observaciones de la entidad contratante
ARTÍCULO 8. Evaluación de la etapa de prefactibilidad y respuesta:
Modificación:
En caso de requerirse modificaciones o aclaraciones posteriores a la presentación de la IP, el originador deberá remitir a la Entidad la información ajustada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del concepto de insuficiencia de la información suministrada. La Entidad rechazará la IP en el evento en el cual la información suministrada continúe estando incompleta, no resulte clara o presente inconsistencias técnicas.
Comentario:
- Entendemos que, al ser proyectos de gran complejidad, resulta improbable que el originador pueda responder observaciones sobre una factibilidad en un plazo de diez (10) días hábiles, ya que hacerlo conlleva un proceso extenso de revisión, negociación entre las partes e incluso la conformación de mesas de trabajo, generando entonces un alto riesgo de rechazo de la IP.
- Además, se otorga a la entidad la facultad subjetiva de considerar que la información entregada es insuficiente, pudiendo esto resultar en el rechazo de la IP.
4. Líder de la iniciativa sin posibilidad de retiro
ARTÍCULO 9. Etapa de Factibilidad:
Modificación:
La persona natural o jurídica señalada como líder de la iniciativa privada deberá formar parte y mantener la mayor participación, tanto en el instrumento asociativo conformado para su presentación, como para la celebración del respectivo contrato.
Comentario:
- Si bien es comprensible el interés en preservar la idoneidad de quien ha liderado el proceso, conoce la IP y ha acreditado la capacidad jurídica y financiera, la norma se queda corta al no prever escenarios de cambio de control, con lo que desincentiva la participación de expertos en desarrollo de proyectos.
5. Conflictos de interés en la adquisición de insumos o estudios
ARTÍCULO11. Adquisición de estudios:
Modificación:
En el evento en el cual la Entidad adquiera insumos o estudios producto de una IP rechazada e inicie un proceso de selección que tenga en consideración dichos insumos o estudios, deberá regular las eventuales situaciones de conflicto de interés que puedan presentarse en el pliego de condiciones.
Comentario:
- La redacción limita la participación de los originadores en los procesos de IP, al no establecer de manera clara en qué consistirían tales conflictos de interés y cuándo se darían. Así, se desincentiva la presentación de IP’s dado el potencial impedimento que se generaría al originador para participar en la licitación pública donde sus estudios sean un insumo.
6. Más tiempo de publicación de las iniciativas privadas
ARTÍCULO 12. Tiempo mínimo de duración de la publicación:
Modificación:
Se aumenta el tiempo mínimo de publicación en el SECOP del acuerdo de la IP, los estudios y la minuta del contrato de 2 a 4 meses.
Comentario:
- No es clara la justificación de la extensión de los plazos de aprobación de las IP, que ya de por sí tienen un camino tortuoso y lento. A su vez, el que se cambie de un plazo variable de publicación respetando mínimos y máximo, a un plazo fijo, impide ajustar los tiempos de publicación a la complejidad de los proyectos.
7. Más exigencia en la puntuación del originador
Artículo 13. Manifestación de Interés por terceros:
Modificación:
Si como resultado de la evaluación, el originador no queda en primer orden de elegibilidad y siempre que haya obtenido como mínimo un puntaje igual o superior al noventa por ciento (90%) del puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada, éste tendrá la opción de mejorar su oferta.
Comentario:
- Este artículo aumenta 10% el porcentaje que tiene que cumplir el originador para tener la opción de mejorar su oferta. Nuevamente se advierte un castigo hacia el originador, a quien se le restringe su derecho legal a mejorar la oferta. Se genera otro desincentivo para la presentación de IP´s.
8. Nuevas obligaciones de revelación de información del originador
ARTÍCULO 20 Elaboración y custodia del expediente del proyecto
Modificación:
La Entidad podrá establecer la obligación a cargo del inversionista privado de suministrar en forma periódica la información de carácter técnico, económico y financiero sobre los costos de ejecución de la obra, operación, mantenimiento y financiación.
Comentario:
- Vemos con preocupación que se desconozca que la obligación de entregar información de carácter económica y financiera por parte del inversionista privado a la Entidad no es ilimitada, atendiendo a las causales de reserva legal y a la regulación ya existente en la materia en las minutas contractuales.
- La información comercial y financiera relacionada con los contratos que el inversionista suscriba es en principio de carácter privado y reservado, en especial en relación con el modelo financiero.
- No se ajusta a la naturaleza de estos proyectos remitir información sobre los costos del proyecto, pues los contratos APP se ejecutan por cuenta y riesgo del inversionista privado. Así, el excesivo escrutinio de la información financiera por parte de la concedente podría interpretarse como una coadministración o una injerencia en la gestión del riesgo, comprometiendo la responsabilidad de dicha entidad estatal.