Analizamos los posibles efectos de la pandemia ocasionada por el COVID-19, particularmente sobre contratos de arrendamiento de local comercial afectados por la pandemia o las medidas gubernamentales correspondientes.
En primer lugar, existe una distinción fáctica entre la pandemia, en tanto hecho generalizado y continuado, frente a los hechos puntuales consecuenciales a ella -órdenes de gobierno, hechos de la naturaleza o de terceros- que impidan el cumplimiento de obligaciones contractuales. En particular, este boletín aborda las implicaciones de estos hechos en Colombia frente a las obligaciones esenciales pactadas en los contratos comerciales de arrendamiento que vinculan a arrendadores y arrendatarios de almacenes u otro tiempo de bienes de los cuales dependen los procesos productivos de las empresas.
En general, existen dos posibles remedios jurídicos aplicables en esta situación:
La fuerza mayor o caso fortuito:
Según la ley colombiana, la fuerza mayor corresponde a un imprevisto que no es posible resistir. En ese sentido, se trata de un evento que debe cumplir por regla general con tres características: (i) ser irresistible, (ii) ser imprevisible, (iii) ser externo o ajeno al deudor. Es posible, también, que los contratos tengan cláusulas de fuerza mayor que regulen situaciones relacionadas con la emergencia sanitaria generada por el COVID-19 y establezcan las consecuencias de estar ante un evento de fuerza mayor regulado por el contrato.
La demostración de un supuesto de fuerza mayor puede liberar de responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones o, dependiendo del caso, motivar la suspensión del contrato.
La revisión contractual por imprevisión:
Otra opción con la que podrían contar los contratantes es ampararse en el en el artículo 868 del Código de Comercio para solicitar la revisión del contrato, cuando el acaecimiento de estas circunstancias extraordinarias no torne imposible el cumplimiento de sus obligaciones, pero sí agrave de manera excesivamente onerosa su cumplimiento. Para que la revisión sea procedente, lo que en primer término debe acreditarse es que el contrato se ajusta en términos generales a aquellos que de acuerdo con el artículo 868 pueden ser objeto de revisión: contratos conmutativos, de ejecución sucesiva o diferida. A su vez, debe acreditarse (i) que sus obligaciones se han vuelto excesivamente onerosas, (ii) que las circunstancias que causan la modificación son posteriores al contrato, y (iii) dichas circunstancias son imprevisibles y extraordinarias.
Esta segunda alternativa origina en principio un derecho a la revisión de los términos y condiciones del contrato en cabeza de la parte afectada por la modificación sobreviniente de las bases de la contratación.
Preguntas relevantes frente al contrato de arrendamiento de local comercial:
Para identificar cuál remedio puede ser más apropiado en cada contrato, recomendamos revisar las siguientes preguntas:
- ¿Qué rol juega en el contrato de arrendamiento? (Arrendador, arrendatario, subarrendatario, codeudor, garante, acreedor garantizado, etc.).
- En general, ¿cuáles han sido los efectos económicos y prácticos de la emergencia o de las medidas gubernamentales sobre el desarrollo del contrato? (¿Es posible abrir el establecimiento? ¿La operación puede seguir pero en forma reducida? ¿Es viable pero más onerosa?).
- A partir del rol que cumple en el contrato, ¿cuáles son los efectos de la emergencia o de las medidas gubernamentales sobre sus obligaciones específicas?
- Si es el arrendador: ¿Puede garantizar el uso y goce de la cosa para la destinación pactada a favor del arrendatario?
- Si es el arrendatario: ¿Puede usar y gozar la cosa para la destinación pactada? ¿Puede pagar el precio? ¿Es posible, pero más oneroso, usar la cosa y/o pagar el precio?
- Si la apertura del establecimiento está restringida por las medidas gubernamentales:
- Revisar si el contrato prevé este supuesto como causal de fuerza mayor a favor de una o de ambas partes o como causal de suspensión del contrato.
- Revisar si en el contrato se asignaron riesgos derivados de la imposibilidad de cumplimiento de algunas o todas de las obligaciones.
- El arrendador debe evaluar si su obligación de garantizar el uso y goce de la cosa se ha tornado imposible. En dado caso, podrá estarse ante un evento de fuerza mayor que impida la ejecución del contrato.
- El arrendatario debe evaluar si, en el contrato, el pago del canon está asociado al uso de la cosa para la destinación acordada. En dado caso, podrá estarse ante un supuesto de fuerza mayor.
- En caso de estarse ante un evento de fuerza mayor, la consecuencia por regla general es excusar el incumplimiento de las obligaciones. Por regla general, para que proceda la suspensión del contrato debe haber una cláusula contractual que así lo disponga o -en contados casos- derivarse de la esencialidad de la obligación que se hace imposible.
- Si la apertura del establecimiento no está restringida o alguna de las obligaciones no se ha tornado imposible:
- Revisar cuál fue la asignación de riesgos en el contrato pues esta, en principio, debe prevalecer.
- Establecer si la situación generada por el COVID-19 ha vuelto excesivamente oneroso el cumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales. La excesiva onerosidad debe revisarse en atención a la distribución original de cargas entre las partes.
- Determinar si las circunstancias que llevaron a la excesiva onerosidad son imprevisibles y extraordinarias. Si bien es posible que la pandemia en sí lo sea, el análisis debe contemplar los riesgos originalmente asignados en el contrato – por ejemplo, si se asignó el riesgo cambiario, o el riesgo en volatilidad de precios, etc.
- Incluso bajo una asignación contractual de riesgos, podría establecerse (y habría que demostrarse) que las nuevas circunstancias extraordinarias han alterado el equilibrio contractual en forma (i) imprevisible y (ii) desproporcionada a las previsiones iniciales.
- Es recomendable, en cualquier caso, comunicar a la otra parte de las circunstancias que han afectado el desempeño del contrato, sea haciéndolo imposible o excesivamente oneroso.
- En el caso de la fuerza mayor, debería precisarse cuál es el evento irresistible, imprevisible y ajeno al deudor que impide el cumplimiento de las obligaciones. Si procede la suspensión, debería anunciarse.
- En el caso de la revisión contractual, debería seguirse el procedimiento establecido en el contrato. En caso de no existir, y si las partes no logran un acuerdo frente a la revisión de los términos del contrato, la parte que alega la desproporción tendría que demandar solicitando la revisión ante un juez o tribunal arbitral, aunque atendiendo a las particularidades del caso podría contemplarse la opción de no cumplir la obligación alegando la imprevisión como causal de justificación.
Desde el Grupo de Práctica de Resolución de Conflictos & Protección de Inversiones estamos haciendo un seguimiento constante a la situación del COVID-19, en caso de tener dudas o inquietudes particulares, por favor no duden en contactarnos.