Bogotá D.C., 19 de abril de 2023.

La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) tiene dentro de sus funciones “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia (…) y dar trámite a aquellas (quejas o reclamaciones) que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”, propósitos que serán tenidos en cuenta para analizar la significatividad de una conducta y su adecuación con la normativa del derecho de la competencia.

Si bien este mandato tiene como finalidad evitar un desgaste del aparato administrativo en la revisión de conductas que no afectan al mercado, el concepto de “significatividad” resulta ser indeterminado, confiriéndole a la SIC una amplia facultad interpretativa. Esta indeterminación cobra mayor relevancia dadas las recientes dinámicas económicas que se enmarcan dentro del enfoque medioambiental, y el tratamiento que las autoridades de competencia podrían darle a conductas como los acuerdos entre competidores relativos a la reducción de emisiones contaminantes, la aplicación de criterios ambientales, sociales y de gobierno corporativo (criterios “ESG” por sus siglas en inglés) o incluso, la integración empresarial de competidores que, en conjunto, cuenten con cuotas de participación altas en el mercado relevante pero que a raíz de la integración puedan derivarse eficiencias medioambientales, justificando la integración propuesta por implicar beneficios para el mercado en general.

A nivel global ya se han identificado indicios acerca del rol que el derecho de la competencia puede tener en la aproximación medioambiental que la administración de turno desea imponer, al existir ejemplos de tolerancia de conductas que, bajo un análisis clásico del derecho de la competencia, podrían resultar anticompetitivas al tratarse de acuerdos que encarecerían y/o limitarían la producción de determinados productos, restringirían la inversión en mercados o fortalecerían posiciones de mercado.

Uno de los ejemplos más dicientes acerca de la interrelación que el derecho de la competencia y el manejo medioambiental por parte de órganos gubernamentales fue el inicio, en septiembre de 2019, de una investigación en contra de BMW, Ford, Volkswagen y Honda por parte del Departamento de Justicia de Estados Unidos (“DOJ”) por acordar estándares de consumo de combustible y emisión de gases más exigentes a los estándares federales establecidos por la administración Trump. Según el DOJ, la regulación estatal que surgió del acuerdo resultaría lesivo a la libre competencia y a la libertad de los consumidores en tanto que se creó una barrera a la entrada a los productores de vehículos que no cumplieran con los estándares californianos. Como consecuencia de esto, se afectaría la libertad de los consumidores pues estos, para poder adquirir cualquier vehículo nuevo que pudiera circular en el Estado de California, tendrían que adquirir vehículos más costosos, a la vez que se podría generar una afectación a otros mercados relevantes como la distribución de combustible.

Por su parte, los investigados alegaron que el acuerdo no era restrictivo de la competencia ni afectaba a los consumidores sino que, por el contrario, era beneficioso para estos. La defensa del acuerdo tuvo como base estructural las ventajas medioambientales del mismo, que implicarían ahorros en consumo de combustible que contrarrestarían los mayores costos de adquisición del vehículo. Además, mencionaron que la reducción en emisiones beneficiaría a los consumidores en tanto que la salud de estos se vería favorecida, a la vez se apoyaría la reducción de los efectos del cambio climático. En resumen, los investigados propendieron por una definición de consumidor que incluyera tanto a los compradores de los vehículos como a los demás ciudadanos y las generaciones venideras.

La investigación, archivada en 2020, fue criticada por su talante político al haber sido usada por la administración Trump como una herramienta coercitiva en contra de las investigadas y el estado de California que actuaron en contra de la postura medioambiental del entonces presidente. Si bien no se obtuvo una decisión, sí permitió advertir cómo elementos medioambientales pueden ser utilizados como argumentos de defensa e incluso convertirse en una excepción a la ilegalidad de una conducta por favorecer no solo al consumidor real del producto, sino ampliando su concepción a comprender la comunidad en general y a las generaciones venideras que se verán favorecidos por las dinámicas competitivas que fueron implementadas incluso antes de su nacimiento.

Por otra parte, entre agosto y octubre de 2022, varios fiscales estatales de los Estados Unidos cuestionaron la posible violación al régimen de protección de la libre competencia por las decisiones de ciertos fondos de inversión enfocadas en el cumplimiento de los criterios ESG. Según los fiscales, el uso de estos criterios para la toma de decisiones de inversión afectaría los ingresos de los inversionistas (algunos de ellos institucionales), a la vez que había impedido que las sociedades receptoras de las inversiones inviertan en actividades más contaminantes pero que aseguren una mayor rentabilidad de la inversión.

En particular, criticaron decisiones como la remoción de miembros de juntas directivas que decidieron invertir en industrias carboníferas durante el inicio de la guerra ruso-ucraniana, la cual resultó en una inversión exitosa desde un punto de vista económico.

Por su parte, esos fondos de inversión han manifestado que la aplicación de criterios ESG resultan necesarios y cumplen con sus deberes fiduciarios en tanto que, a largo plazo, favorecerían a la reducción de los efectos del cambio climático, limitando los siniestros e inversiones para la adaptación climática. Adicionalmente, estos fondos han advertido que la inversión exclusiva en empresas que cumplan con los criterios ESG permitiría un desarrollo tecnológico en distintas áreas que conllevaría efectos positivos en la competencia y en la eficiencia económica.

Finalmente, en un antecedente local, debe resaltarse cómo la SIC, en Resolución 13535 de 2022, autorizó la integración empresarial de dos productores con importantes participaciones en el mercado de cables, entre otras, por las sinergias en la producción de materiales más “verdes” y la reducción de residuos en la producción de los cables.

De los ejemplos mencionados podemos evidenciar cómo el Derecho de la Competencia ha sido permeado por políticas medioambientales, y ahora debemos iniciar una discusión seria y a profundidad para determinar los parámetros que permitan interpretar cómo las buenas o malas prácticas en materia medioambiental pueden tener incidencia en el bienestar de los consumidores, la eficiencia económica y el interés general, y cómo estos conceptos se relacionan con el respeto a la libre competencia.

En particular, se debe analizar si el bienestar de los consumidores y el interés general de las generaciones venideras deben tener una protección de igual magnitud que el bienestar de los consumidores que actualmente concurren en el mercado. Así, los acuerdos, basados en criterios y beneficios medioambientales, que limiten la producción de bienes o servicios, o limiten el acceso a un mercado a competidores que no tengan en cuenta los criterios ESG, podrían resultar ser lesivos a la competencia, pero presentar grandes beneficios para las próximas generaciones de consumidores.

No sorprendería que empecemos a tener conocimiento de decisiones fuertemente influenciadas por consideraciones medioambientales por parte de la SIC. Antes de que esto ocurra es importante que se plantee académicamente la discusión por los diferentes agentes del mercado sobre el análisis de competencia de los beneficios medioambientales de una conducta, y discutir temas como un criterio de significatividad avale a la autoridad para aducir una falta de significatividad de la conducta y abstenerse de investigarla; la creación de una nueva excepción de ilegalidad o un criterio de atenuación, etc.

Escrito por: Miguel Andrés Huertas Daza, Asociado Junior del grupo de Propiedad Intelectual. Competencia.