El artículo 4 de la Ley 2069 del 31 de diciembre 2020 (en adelante “Ley 2069”) reemplazó la causal de disolución por pérdidas, indicando que “constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente”, buscando con ello actualizar la causal con los estándares internacionales en materia de información financiera.
Sin embargo, dicha ley no definió en qué consiste la hipótesis de negocio en marcha, y se limitó a señalar que “El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto”, siendo apenas normal que los administradores de diferentes sociedades, que actualmente están en la tarea de presentar estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2020, se pregunten si la sociedad respectiva cumpliría o no los presupuestos para estar inmersa en la nueva causal de disolución y, si de su acaecimiento se derivan deberes u obligaciones particulares.
Al respecto, si bien en diferentes medios se ha señalado que la Superintendencia de Sociedades inició labores para reglamentar varios aspectos contenidos en la Ley 2069, incluyendo el relacionado con la causal de disolución regulada en el artículo 4 de la referida Ley, lo cierto es que a la fecha son pocos los lineamientos normativos que regulan los criterios para el cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, siendo entonces necesario acudir a documentos como la guía contable de la Superintendencia de Sociedades, en la que se ha señalado que, de acuerdo con las NIIF es responsabilidad de la gerencia evaluar la continuidad de la empresa como negocio en marcha, para lo cual deberá tener en cuenta la evaluación de factores financieros, operativos y legales que puedan generar dudas significativas del presupuesto de negocio en marcha.
Como consecuencia de ello, el actuar de los administradores de las sociedades respecto del acaecimiento de la nueva causal de disolución contenida en la Ley 2069 adquiere mayor relevancia, ya que esta Ley indicó expresamente que: i) Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes; ii) cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
Y es aquí donde los gerentes de estas sociedades se enfrentan a las particularidades de nuestro sistema normativo, especialmente para tener certeza respecto al cumplimiento de sus deberes como administradores, ya que;
- si bien el parágrafo segundo de la mencionada Ley 2069 indicó expresamente que derogaba el numeral 7 del artículo 34 de la Ley 1258 de 2008 (en adelante “Ley 1258”), esto es la causal de disolución por pérdidas, no derogó el artículo 35 de la Ley 1258, que consagra la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para enervar dicha causal;
- por su parte, los Decretos 560 y 772 de 2020 suspendieron por un período de 24 meses tanto la configuración de la causal de disolución por pérdidas como el artículo 35 de la Ley 1258, el cual no fue derogado mediante la Ley 2069.
Por lo anterior, la gran pregunta ahora es si los gerentes de las sociedades que se encuentren en esta situación particular deben cumplir con lo estipulado en la Ley 2069 o si está obligación se encuentra suspendida en virtud de los Decretos 560 y 772 de 2020.
Para estos efectos, resulta relevante distinguir la suspensión de la causal de disolución y el término para enervarla, de la obligación del representante legal de informar a la asamblea de accionistas el acaecimiento de la causal de disolución, ya que si bien la asamblea general de accionistas no está obligada a declarar la causal, ni a tomar medidas frente a ella por encontrarse suspendida de acuerdo con los Decretos 560 y 772 de 2020, sí está vigente la obligación del representante legal de informar oportunamente a la asamblea de accionistas aquellas situaciones de deterioro patrimonial y/o riesgo de insolvencia, siendo entonces determinante la evaluación que lleve a cabo la gerencia respecto al cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, lo cual se determinará en cada caso particular y no a través de una operación matemática como sucedía bajo la causal de disolución por perdidas. Todo ello, con miras a que el representante legal obre de forma diligente y la asamblea pueda tomar decisiones de forma informada.
Por Sara Pérez, asociada junior del Grupo de Práctica Corporativo, Fusiones & Adquisiciones de Gómez-Pinzón.