Meses después de la declaración de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y de varias medidas implementadas por el Gobierno Nacional con el fin de contener la propagación del COVID-19, pronósticos económicos a lo largo del año han mostrado proyecciones críticas para la economía colombiana. El Banco Mundial llegó a proyectar una contracción del 3% del PIB del país, estimando también una contracción para América Latina y el Caribe será de hasta 4%. Por otro lado, la Asociación Nacional de Instituciones Financieras estimó un crecimiento en la tasa de desempleo que podría llegar al 11% a nivel nacional y al hasta el 13% en áreas urbanas en el escenario más crítico, así como una tasa de inflación de hasta el 3.7% para el cierre del año.
Las medidas implementadas por el Gobierno Nacional seguirán siendo necesarias para la contención del virus. A tres meses del primer caso confirmado en el país, crece la certeza de que el impacto económico se prolongue aún más que la crisis sanitaria. Por esta razón, corresponde al Gobierno Nacional implementar reformas que, así como a corto y mediano plazo buscan mitigar los efectos de la propagación del virus, en el largo plazo proporcionen herramientas para afrontar una crisis económica.
El Estado está encargado de la dirección general de la economía. Por esto mismo, le corresponde también el diseño de políticas públicas que garanticen condiciones de crecimiento económico de las empresas, y el bienestar de los agentes del mercado. Uno de sus grandes mecanismos de intervención para este fin es el régimen de libre competencia económica. A través de éste, puede crear mayores condiciones de eficiencia para los mercados y propender por un mayor bienestar de los consumidores.
La amplia producción normativa del Gobierno Nacional en los últimos meses nos ha dejado una serie de normas que, en mayor o menor medida, guardan una relación con el régimen actual de libre competencia. Así, ha llamado la atención el Decreto 482 del 26 de marzo de 2020, por el cual se buscaron implementar parámetros de control de acuerdos de colaboración entre transportadores a través del Centro de Logística y Transporte durante el periodo de emergencia económica, social y ecológica. Por su parte, el Decreto 507 de 1 de abril de 2020, contiene una serie de medidas temporales para la vigilancia de los precios de bienes de primera necesidad. Posteriormente, el Decreto 575 del 15 de abril de 2020 tipificó temporalmente el incumplimiento de pagos a proveedores por parte de contratistas de obras públicas como una práctica restrictiva de la competencia. Sumado a esto, mediante Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio estableció ciertos lineamientos en materia de acuerdos de colaboración encaminados a atender la emergencia sanitaria, y cuya interpretación es aún fuente de debate.
Los tiempos de crisis deben ser vistos también como tiempos de oportunidad de cambio. Si bien en la actualidad existen figuras del régimen que podrían servir como alternativas para los agentes del mercado al momento de afrontar una crisis de mayor duración, muchos son mecanismos que aún carecen de un marco normativo elaborado, que permita garantizar un mayor grado de seguridad jurídica para quienes acuden a ellos, y cuya aplicación, muchos argumentarían, aún pertenece a una zona gris del derecho.
Mediante cambios permanentes, como puede ser en el sistema de control de integraciones empresariales, se podría dar un primer paso. Llama la atención una figura específica que tiene el potencial de transformarse en una alternativa muy atractiva para los sectores económicos más afectados: la excepción de la empresa en crisis.
La figura es conocida en otras jurisdicciones como “failing firm defence”. Esta permite autorizar una operación de integración empresarial que, a pesar de representar un potencial impacto anticompetitivo, y que bajo condiciones normales sería objetada, implica la única alternativa para evitar la inminente salida del mercado de una compañía en una situación de crisis financiera.
En Colombia, la figura ha sido admitida en muy pocas ocasiones. Eventualmente podría citarse la operación de integración entre Bavaria, Cervecería Leona y otras compañías en 2000, a pesar de que en este caso la SIC no mencione expresamente la figura.[1] En la operación de integración entre Aviacom y Terpel de 2015 y la operación de integración entre varias empresas del Grupo Argos, Cementos Andino y Concrecem de 2006, se hace mención expresa de la figura y se fijan criterios más concretos para su procedencia.[2] En éstas, basándose en el tratamiento que se le ha dado a la figura en otras jurisdicciones, la SIC estableció tres condiciones por las cuales se puede aplicar el argumento de la empresa en crisis: (i) La empresa debe estar condenada a abandonar el mercado en el futuro próximo como consecuencia de sus problemas económicos; (ii) no debe existir una alternativa alcanzable menos anticompetitiva y; (iii) el daño que generaría la operación en la competencia es comparable con el que provocaría la salida del mercado de la empresa en crisis.
A pesar del escaso desarrollo jurídico con el que cuenta la figura actualmente en Colombia, la autoridad de competencia se ha mostrado altamente exigente al verificar los supuestos que podrían dar lugar a que la misma sea afectada.
Esta alternativa podría resultar de gran utilidad para empresas que se encuentran en algunos de los sectores más afectados, como podría ser el sector aeronáutico y el sector del turismo. No obstante, como se observa, la misma únicamente ha sido implementada en casos concretos para industrias específicas, y no existe una norma dentro del régimen general de libre competencia que contemple un procedimiento reglado para dicha excepción. Los criterios a los que ha acudido la SIC, por el momento, se basan en precedentes en Estados Unidos y Europa,[3] y no existe una garantía real para que, en dado caso, al contar con los requisitos señalados y argumentar la excepción, la operación sea autorizada por esta entidad. Esta falta de seguridad jurídica podría llevar a varios agentes en condiciones críticas a ser renuentes a acudir a esta figura y eventualmente verse forzados a salir del mercado. Es por lo anterior que la coyuntura actual representa una oportunidad para introducir nueva regulación que incentive a las grandes empresas que se encuentran más afectadas para acudir a la excepción, no buscando abusar del control de integraciones que existe en la actualidad, sino logrando que las empresas cuenten con mecanismos claros y a los que puedan acceder con mayor agilidad y que eviten un daño irremediable para el mercado y los consumidores.
Lo anterior puede ser un primer avance en promover cambios en el régimen general de libre competencia para contribuir al bienestar de diferentes agentes económicos que podrían verse fuertemente afectados por la crisis. No olvidemos que, bajo nuestro modelo constitucional, es responsabilidad del Estado adoptar políticas públicas para estos fines.
Por Santiago Blanco Angulo, Asociado del Grupo de Práctica Propiedad Intelectual & Competencia.
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[1] Oficio con radicado No. 00038295-23 del 18 de julio de 2000 de la SIC.
[2] Resoluciones 90622 de 2015 y 13544 de 2006 de la SIC.
[3] Los criterios adoptados en la Resolución 13544 de 2006 de la SIC provienen de las directrices de control de integraciones adoptadas por Estados Unidos y Europa. Ver Pg. 38.