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Gómez-Pinzón es reconocida por brindar asesoría de alta calidad en las transacciones de Fusiones & Adquisiciones / Corporativas más grandes, sofisticadas e innovadoras del mercado, incluyendo complejas transacciones transnacionales y multijurisdiccionales, representando no solo a compradores estratégicos, sino también a fondos de capital privado, contribuyendo así al éxito en los negocios de nuestros clientes.

Gómez-Pinzón goza de una destacada experiencia representando tanto a vendedores como compradores en transacciones de de este tipo sobre targets públicos o privados, bien sea mediante adquisiciones negociadas u hostiles.

La Firma es capaz de reaccionar ágilmente frente a las más complejas y prolongadas transacciones, manejando al mismo tiempo las necesidades corporativas del día a día de numerosos clientes claves, sin que esto comprometa de manera alguna la calidad de los servicios prestados. 

La Cláusula de Efecto Material Adverso en los contratos de M&A y Financiamiento: ¿es aplicable en tiempos del COVID-19?
El COVID-19 ha generado un espacio de reflexión en varias áreas del derecho, incluyendo las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés) y en contratos de financiamiento. Una de esas reflexiones es la posibilidad de dar aplicación a la Cláusula de Efecto Material Adverso (en inglés, “Material adverse change clause”) en el contexto de la pandemia.

La Cláusula de Efecto Material Adverso (en adelante, la “Cláusula”) generalmente establece que, en caso de un cambio en los hechos que afecte sustancialmente la posición de la empresa objeto de adquisición (en adelante, “target”) o al prestatario, la consecuencia será (i) la resolución del contrato, (ii) un prepago obligatorio, (iii) un evento de incumplimiento y/o (iv) la renegociación del mismo.

En algunos casos, esta Cláusula podría ser considerada ambigua ante una falta de precisión sobre qué hechos podría calificarse como “adversos” –salvo que se haya contemplado situaciones concretas en el contrato—. Por lo cual, dependiendo de las circunstancias en concreto no se podría generalizar y afirmar siempre que estas serán calificadas o no como adversamente negativas.

Sin perjuicio de ello, las cortes norteamericana e inglesa[1] ya han otorgado algunas directrices respecto a la aplicación de esta Cláusula en los contratos, las cuales veremos a continuación:

  • Será un hecho materialmente adverso cuando se trate de un cambio sustancialmente negativo en la economía de la empresa target; es decir, cuando haya un deterioro en los resultados financieros de la empresa, tal como se indicó en los casos de Pan Am vs Delta Air y Pharmacia Corp y Great Lakes chem.
  • Lo señalado anteriormente, tiene que ir acompañado de un elemento subjetivo, como es el conocimiento. Si la empresa adquirente o el prestamista tuviese conocimiento de los riesgos que se enfrenta, no se puede alegar la aplicación de la Cláusula. Este criterio se estableció en el caso IBP, Inc. v. Tyson Foods, en el año 2010.
  • Además de ello, se debe tener en cuenta la duración del impacto en las condiciones financieras. Para la interpretación de esta Cláusula, la corte inglesa ha señalado que “el cambio adverso no puede ser transitorio o temporal”, tal como se indicó en la sentencia del año 2013 del Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added SL.

En ese sentido, para poder saber si la Cláusula podrá ser aplicada en los tiempos de Covid-19, será necesario tener en cuenta, en cada caso específico, los términos del contrato y las directrices mencionadas. No obstante, desde ya, se puede afirmar que no cualquier cambio en la condición financiera del target o del prestatario, significará que se podrá resolver el contrato o acelerar la deuda bajo el mismo –a menos que así lo hayan pactado las partes—.

Y, a modo de conclusión, previamente a acudir a un proceso judicial o arbitral para alegar la aplicación de esta Cláusula, lo mejor que se puede hacer es contemplar de manera específica los supuestos que encajarían dentro del hecho materialmente adverso. De este modo, se ahorrarían costos transaccionales y tiempo demandado en el proceso.

Por Grecia Zorrilla, estudiante del Plan Semillero de Gómez-Pinzón Abogados.

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[1] Es necesario remitirnos a estas cortes, debido a que ellos han sido los encargados de desarrollar más jurisprudencia sobre el tema en cuestión.

Estado actual de las Fusiones y Adquisiciones en Colombia
Debido a la crisis mundial causada por la pandemia del Covid-19, las transacciones de fusiones y adquisiciones han presentado una desaceleración a nivel mundial. Colombia no es la excepción a esta desaceleración. Según las estadísticas de Transactional Track Record en los primeros tres meses del 2019, en Colombia se habían cerrado 72 transacciones de fusiones y adquisiciones, mientras que en lo corrido del 2020 se han cerrado tan solo 25 transacciones. Por otro lado, en Latinoamérica se pasó de tener 609 transacciones en el primer trimestre de 2019 a tan solo 428 transacciones en el primer trimestre de 2020.

Indudablemente, nuevos retos se presentarán en las transacciones de fusiones y adquisiciones que se encontraban en curso al momento de la declaratoria de emergencia. Frente a las transacciones que estaban siendo negociadas, es muy posible que las condiciones para continuar con el negocio cambien y cobren mayor importancia en las negociaciones clausulas y definiciones como la de “Efecto Material Adverso” o aquellas que pretenden limitar las actividades de la compañía target al giro ordinario del negocio en los periodos entre  firma y cierre, al igual que mecanismos que permitan a algunas de las partes salir del negocio de la manera menos riesgosa posible, incluyendo “Cláusulas Covid-19”. Así mismo, en algunos casos deberá ser analizada la obligatoriedad de los compromisos acordados por las partes en los documentos preliminares, en caso de que alguna de éstas ya no desee continuar con el negocio.

Con respecto a transacciones que se encuentran pendientes del cumplimiento de condiciones precedentes para lograr su cierre, será necesario analizar si las medidas tomadas por el gobierno debido a la pandemia pueden ser consideradas como un evento de fuerza mayor que impida el cumplimiento de dichas condiciones o que generen un “Efecto Material Adverso”. Por otro lado, va a ser muy importante por parte de los vendedores la revisión de las declaraciones y garantías que fueron incorporadas en el contrato a fin de certificar que las mismas siguen siendo veraces y correctas al momento del cierre, a pesar de los impactos que haya tenido la compañía debido a la crisis generada por el COVID-19.

En conclusión, grandes retos se avecinan para firmas de abogados, fondos de capital privado y bancas de inversión con respecto a transacciones de fusiones y adquisiciones y habrá que revisar caso a caso los efectos que esta crisis generará en las transacciones en curso.

El M&A 2019 en cifras
Según las estadísticas de Transactional Track Record, durante el 2019 en Colombia se registraron un total de 236 transacciones de fusiones y adquisiciones, es decir un incremento del 20% con respecto al año 2018. El sector financiero y de seguros fue el más representativo con 46 transacciones y le sigue el sector tecnológico con 21 transacciones. Así mismo, sectores como el de petróleo y gas presentaron un alza, aunque aún no alcanzan en número de transacciones lo que estos sectores solían tener en años anteriores.

En América Latina, durante el año 2019 se registró un aumento del 12% en transacciones de fusiones y adquisiciones.  En el año 2019 se reportaron un total de 2.766 mientras que en 2018 se reportaron 2.460.  Al igual que en Colombia, el sector financiero y seguros fue el más movido con 367 y un importe de USD 11.678 millones seguido por el sector de tecnología con 328 transacciones y un importe total de USD 4.133 millones.

Para el 2020 el panorama en transacciones de fusiones y adquisiciones no es muy alentador debido a la crisis mundial del COVID -19. En el primer trimestre de este año, se ha presentado una baja significativa en el número de transacciones reportadas frente al mismo periodo del 2019.

Deber de Información en procesos de Fusiones y Adquisiciones. Condicionante en los procesos de reclamaciones de indemnidad.
Por: Andrés Felipe Fonseca Struss.

Con independencia de la ley aplicable a los contratos y procesos de Fusiones y Adquisiciones, el tema de la información disponible para los compradores, bien en un proceso competido o no, es y será uno de los temas más relevantes a la hora de negociar los contratos de adquisición. Para los compradores, la posición tenderá siempre a estar protegidos frente a los hechos no conocidos con anterioridad a la firma y cierre; para los vendedores, por otra parte, la posición tenderá a no responder por hechos o acontecimientos ocurridos o conocidos por el comprador con anterioridad a la firma y cierre.

Es en este contexto donde las cláusulas de sandbagging cobran una importancia inusitada a la hora de negociar los contratos. Las llamadas cláusulas “pro-sandbagging” (a favor de los compradores) establecen que los derechos de indemnidad de los compradores no se verán limitados o impactados con independencia a si tuvo o no conocimiento de los hechos que dieron cabida a la reclamación en o antes del cierre. En contrapartida, las cláusulas “anti-sandbagging” (a favor de los vendedores), prohíben a los compradores buscar recursos de indemnidad post cierre en relación con hechos que el mismo comprador tenía conocimiento en o antes del cierre.

Los argumentos de lado y lado son igualmente válidos dependiendo de la posición que se esté defendiendo; los vendedores, por un lado, argumentarán que el proceso de debida diligencia fue libre y llevado a cabo por el comprador sin ningún tipo de restricción y, por otro, los compradores no querrán ver limitados sus derechos a reclamos futuros por eventos o hechos que no hayan sido propiamente revelados por el vendedor en el anexo de revelación que de por si sirve de excepción al régimen general de indemnidad. En últimas lo que busca el comprador es aceptar y limitar la contingencia a como se revele en los anexos de revelación y, así, evitar la generalidad y la incertidumbre de la misma.

No obstante ser estas las dos posiciones contrarias, las mismas pueden ser redactadas con diferentes matices con el propósito de llegar a un punto medio.

A nivel de ley colombiana, el tema abre una discusión en torno a la buena fe precontractual y contractual. Jueces o árbitros podrían interpretar una cláusula anti-sandbagging como una violación al principio de la buena fe (y, por otra parte, abrir la discusión en torno a los deberes secundarios de conducta). Por su parte, cláusulas pro-sandbagging, y a la hora de que el comprador pretenda reclamar judicialmente en virtud de los acuerdos suscritos, podrían ser igualmente vistas por los jueces o árbitros como conductas en contra de la buena fe contractual; en caso de tener conocimiento y, aun así, decidir cerrar con el ánimo de demandar recursos propios de los instrumentos de la indemnidad, podría ser interpretado como una actuación en contra del principio de buena fe contractual.

Por otra parte, y cada vez más común en transacciones que día a día se trabajan en Colombia, las partes tienden a pactar ley de Nueva York bien por conveniencia o por los puntos en contacto de las partes con la jurisdicción americana. Sin importar cual sea la posición asumida en los contratos, jueces de Nueva York tenderán a proteger lo pactado por las partes entendiendo que fueron contratos celebrados en igualdad de condiciones y en virtud de los principios del common law. No obstante lo anterior, frente al silencio de las partes en este respecto, hay variedad de casos y opiniones que ilustran la dificultad del tema. En ciertas decisiones se ha establecido que siempre que el vendedor revele cierta información, el comprador no debería tener la posibilidad de realizar una reclamación post-cierre, dada la revelación dada con anterioridad por el vendedor. Si el contrato es silente en cuanto a estas cláusulas y se reveló la información por parte del vendedor, el comprador no tendría acción; sin embargo, si fuere el comprador quien por sus propios medios se enteró de los hechos relevantes, si tendría acción en contra del vendedor.

La negociación de este tipo de cláusulas va de la mano de muchos otros factores que condicionan las posibles reclamaciones de un comprador en el marco de un contrato de adquisición. Consideraciones relativas al paquete de indemnidad, la ley aplicable, porcentaje que se adquiere y la transparencia del proceso de debida diligencia, entre otros, son móviles importantes a la hora de considerarlas. La información, en últimas, se traduce en montos importantes a ser considerados por las partes en los contratos de adquisición, bien en los paquetes de indemnidad o en las indemnidades especiales. Lo anterior, por supuesto, hace que sea un tema sensible y que amerita la mayor atención a la hora de negociar. Diferencias en las posiciones hacen que este sea uno de los temas más recurrentes y de mayor

Proyecto | Unión Bananeros de Urabá S.A.
Gomez-Pinzón Abogados SAS actua como asesor legal de Unión Bananeros de Urabá S.A (“Uniban”) en la negociación y firma de un acuerdo de inversión y demás documentos de soporte de la transacción para la potencial adquisición sobre el proyecto potuario de Puerto Antioquia.* Entre los demás inversionistas de Puerto Antioquia se encuentran empresas del sector bananero como Banacol, Banafrut, C.I. Tropical y Agrícola Santamaría, además del Instituto para el Desarrollo de Antioquial – Idea, el Grupo Pío S.A.S, así como CMA CGM quien es actualmente la tercera naviera más grande del mundo.

El proyecto consiste en desarrollar una terminal multipropósito ubicada en Bahía Colombia, en el municipio de Turbo, región de Urabá, dedicada al manejo de contenedores, granos, carga a granel con una capacidad inicial aproximada de 650.000 TEU.

Puerto Antioquia tiene una ubicación estratégica pues permitirá la conexión con las vías de cuarta generación (4G) Autopista Mar 1 y Autopista Mar 2, que prometen dejar a Medellín y Urabá a 4 horas y media de distancia, el proyecto tiene el potencial de convertirse en el centro logístico más importante de Colombia, lo cual traerá dinamismo y desarrollo para toda la región.

Movimiento #MeToo | Riesgos reputacionales en una transacción

Debido a las redes sociales, movimientos como #MeToo han permeado el mundo de los negocios. Particularmente, en transacciones de fusiones y adquisiciones, este movimiento ha generado que potenciales compradores estén dando mayor importancia a los posibles riesgos reputacionales que pueden estar envueltos en una transacción. En Estados Unidos, el término “Weinstein Clause”, que se refiere a una declaración expresa sobre la ausencia de quejas relacionadas con acoso sexual dentro de las compañías que serán adquiridas, se ha vuelto un término común.

Este tipo de cláusulas, que hace dos años eran inexistentes, han tomado un auge importante en las transacciones del último año. De acuerdo al reporte de Intelligize denominado “The Impact of Social, Political and Data Issues on M&A Transactions”, mientras que en 2017 solo 1 de 1200 contratos analizados incorporaba una cláusula relacionada con acoso sexual, en el 2018 se identificaron 45 contratos con declaraciones que incluían este alcance. En Colombia aún no hemos visto un desarrollo relevante de este tema, sin embargo prevemos que para efectos de evitar riesgos reputacionales este tipo de cláusulas cobrarán mayor relevancia. 

Reporte M&A Colombia
Durante los primeros cuatro meses de 2019 mercado transaccional de América Latina ha registrado un total de 636 transacciones. Colombia se ubica como el segundo país con mejores resultados en la región después de Chile, mientras que Brasil, México, Argentina y Perú demuestran descensos tanto en número de operaciones como en capital movilizado.

Colombia sube en el ranking, superando en los resultados a Argentina, y registrando un aumento de operaciones del 22% con 71 operaciones y un alza del capital movilizado de 59% con movimientos de USD 2.172m.

Para los meses de enero y febrero Gómez-Pinzón se ubica como la segunda firma del país con mayor número de asesorías transaccionales, asesorando clientes en 3 transacciones tanto dentro del país como multi-jurisdiccionales.