Si bien la Debida Diligencia Inmobiliaria (entendida como tal la elaboración de estudios detallados sobre los activos que un comprador pretende adquirir para establecer su potencial de desarrollo o utilidad) se ha convertido en una práctica estándar y cada vez más común en el mercado inmobiliario, no siempre los actores del mercado le dan la importancia que deberían. Así las cosas, se puede ver regularmente casos en los que los compradores, en aras de cerrar alguna negociación u obtener alguna ventaja competitiva, no adelantan los estudios requeridos o los elaboran de manera superficial generando un riesgo para sus intereses.
El riesgo al que hago referencia se fundamenta esencialmente en la imposibilidad de reclamar al vendedor por vicios ocultos en el evento en que el predio objeto de la venta tenga alguna limitación, oculta y por supuesto no conocida al momento de la venta, que impida o restrinja su potencial de desarrollo o construcción. Lo anterior se basa en las obligaciones del vendedor en un contrato de compraventa que se limitan a dos: (i) hacer entrega de la cosa, y (ii) el saneamiento de la cosa vendida. En cuanto a la obligación de saneamiento, lo que busca la legislación (artículos 1914 y siguientes del Código Civil y artículo 934 del Código de Comercio) es proteger al comprador frente a: (a) actos de terceros que perturben la posesión pacífica y (b) defectos ocultos de la cosa vendida. No obstante la protección consagrada en la ley, es pertinente recordar que existen unos requisitos que el comprador debe cumplir para poder alegar ante un juez la “acción redhibitoria” por la existencia de un vicio oculto en el predio que adquirió.
La acción redhibitoria es aquella que permite al comprador solicitar la rescisión o terminación del contrato de compraventa, o la reducción del precio acordado entre las partes. Dicha solicitud se hace con base en la existencia de un vicio oculto en la cosa objeto de la venta que tenga tal repercusión que el comprador: (i) no hubiese adquirido la cosa o, (ii) de haberla adquirido, hubiese pagado un precio menor al pactado. Sin embargo y como lo explicábamos arriba, esta acción redhibitoria tiene unos requisitos para poder alegarse, estos son:
- Que el vicio exista al momento de la venta.
- Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio.
- No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio.
Resulta de gran importancia en específico el literal c) por cuanto es allí donde cobra gran importancia la realización de una debida diligencia inmobiliaria completa. Esto por cuanto la legislación y la jurisprudencia (como veremos más adelante) definen que los vicios tienen que ser tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón a su profesión u oficio, lo cual hace que, en transacciones inmobiliarias en donde los compradores son constructoras o desarrolladores dedicados al negocio inmobiliario, se les exija una mayor diligencia a la hora de analizar los activos que pretenden adquirir para construir.
Explicado todo lo anterior, resulta pertinente analizar un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia del 17 de noviembre de 2020[1] en donde se analiza este tema en particular. En dicho caso el comprador de varios lotes en los cuales que pretendía desarrollar un megaproyecto de vivienda de interés social, alegó la existencia de vicios ocultos por dos razones:
- La recalificación del FOPAE del riesgo de inundación de medio a alto por la existencia de una madrevieja[2] o meandro[3], lo que reduce el área desarrollable en 28.280 metros cuadrados. Dicha reclasificación se adoptó en el Plan Parcial correspondiente afectando directamente el potencial de desarrollo de los inmuebles, y
- La existencia de zonas de cesión ubicadas dentro de los inmuebles adquiridos y que se debían entregar al Distrito en cumplimiento de obligaciones urbanísticas.
Los alegatos del comprador fueron desestimados por la Corte con base en los argumentos que se exponen a continuación y que revelan la necesidad de implementar una debida diligencia inmobiliaria completa a la hora de adquirir activos de este tipo:
- El comprador, a pese de su naturaleza jurídica de Fundación, se alió con una reconocida empresa constructora para el desarrollo del proyecto, por lo cual, debió ejecutar una debida diligencia inmobiliaria detallada que le permitiera conocer la existencia de la madrevieja o el meandro.
- Si bien la madrevieja es una condición geográfica existente antes de la firma de los contratos de compraventa, su existencia es fácilmente identificable mediante la verificación de planos oficiales, aerofotografías y la asesoría de un experto en la materia, por lo que, no puede alegarse que sea un vicio oculto. Es decir, esta situación era tan evidente que no podría ser ignorado sin incurrir en culpa leve del comprador.
- La diligencia mínima que cabe esperar de un actor relevante del mercado, que se dedica profesionalmente a la compra y venta de bienes raíces e invierte en esa actividad un capital elevado con la asesoría de especialistas, impondría haber examinado el predio con un grado de detalle superior al ordinario, escrutinio que, por superficial que fuese, tendría que haber identificado un rasgo de tal calado que es observable a simple vista.
En cuanto a las zonas de cesión, la Corte no se pronunció por cuanto el comprador no alegó ningún cargo contra esta decisión en segunda instancia, no obstante, resulta evidente que un estudio urbanístico de las licencias existentes hubiera identificado la existencia de estas zonas.
De esta sentencia se desprenden varias lecciones que deben implementar los profesionales del mercado inmobiliario, en específico la necesidad de desarrollar una debida diligencia inmobiliaria muy completa ya que su calidad de experto les hace más exigente esta obligación para poder en el futuro alegar una acción redhibitoria.
Esto implica que no basta con la elaboración del clásico estudio de títulos, deberán los compradores, adicionalmente, implementar en sus procesos la elaboración de: estudios de norma urbana, revisión de licencias y actuaciones urbanísticas que afecten el predio, estudios de seguridad sobre las personas involucradas en la cadena de tradición (evitando un eventual riesgo de extinción de dominio), estudios de suelos y estudios técnicos de detalle sobre los predios para confirmar que son aptos para la construcción del proyecto que se pretende desarrollar.
Así mismo, deberán los compradores regular en los contratos preparatorios (promesas de compraventa normalmente) como se distribuyen estos riesgos y eventualmente establecer condiciones resolutorias o condiciones precedentes a los cierres de las negociaciones en donde se cercioren que tienen el tiempo necesario para adelantar una debida diligencia inmobiliaria completa, acciones de saneamiento de los hallazgos que arroje la diligencia y mecanismos de salida de los contratos en caso de evidenciar alguna condición que haga imposible el desarrollo del proyecto.
Por Juan Diego Riveros, Asociado Senior del Grupo de Práctica Inmobiliario & Urbanístico de Gómez-Pinzón Abogados.
[1] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Radicación No. 11001-31-03-021-2013-00703-01, Magistrado ponente Luis Alonso Rico Puerta.
[2] Madrevieja hace referencia a un paleocauce (o antiguo cauce de un río, desvinculado del sistema fluvial por el cambio de las aguas) antiguos brazos ya cerrados y sin conexión, tramos o curvas del cauce aislados como producto de su estrangulamiento en meandros, así como por el aislamiento progresivo y cierre de tramos de caños o bahías de ciénagas por colmatación.
[3] Meandro significa cada una de las curvas que describe el curso de un río.