El pasado 14 de abril de 2020, se hizo pública una carta del Congreso de la República de Colombia dirigida, entre otros, al presidente Iván Duque, solicitando que se adopten medidas para flexibilizar las patentes de salud para hacer frente al COVID 19. Dentro de las medidas propuestas, se sugiere que el Gobierno Nacional considere la posibilidad de otorgar licencias obligatorias o no voluntarias, sobre patentes y/o solicitudes de patente relacionadas con tecnologías cuyo uso sea útil para el manejo de la pandemia por COVID-19, permitiendo que terceros puedan producirlas, venderlas o importarlas sin contar con el consentimiento de los propietarios de las patentes.
Esta iniciativa sigue los pasos de países como Israel, Canadá, Alemania, Francia, Chile y Ecuador, en los que ya se han tomado medidas legislativas para permitir al Estado otorgar licencias obligatorias sobre tecnologías patentadas que puedan ser útiles para manejar la pandemia, tales como medios de diagnóstico y reactivos de laboratorio, vacunas, productos farmacéuticos para el tratamiento de los síntomas generados por el COVID-19, detectores de dióxido de carbono, sistemas de imágenes por ultrasonido, ventiladores, reanimadores, máscaras, entre otros. En el caso específico de Israel, el Ministro de Salud emitió un permiso autorizando al Gobierno Nacional a importar una versión genérica del fármaco patentado Kaletra desde India, para el tratamiento de pacientes contagiados con COVID-19, previendo que AbbVie, propietario de la patente, podría no encontrarse en la capacidad de abastecer al país con la cantidad suficiente de este medicamento, en caso de demostrarse que este efectivamente funciona para el tratamiento de los síntomas generados por el COVID-19.
En Colombia, en el 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social intentó iniciar un trámite de licencia obligatoria sobre la patente de Novartis que protege el medicamento Glivec, un polimorfo del Imatinib, útil en el tratamiento de varios tipos de cáncer, para que compañías genéricas pudieran producirlo y comercializarlo a un menor precio. Sin embargo, este trámite no se completó y el Ministerio optó por una declaratoria de interés público que le permitió fijar el precio del medicamento. Así pues, en Colombia aún no es clara la forma en la que se pueden implementar apropiadamente estas herramientas jurídicas, cuyo impacto puede trascender el manejo de la pandemia.
Si bien la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se establece el Régimen Común de Propiedad Intelectual, permite que el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, otorgue licencias obligatorias de patentes ante la declaratoria de la existencia de razones de interés público, de emergencia o de seguridad nacional (tal como fue declarado en el Decreto 476 de 2020 en su artículo 1.7.), es importante considerar cuáles pueden ser las consecuencias de otorgar masivamente licencias obligatorias sobre tecnologías patentadas o en proceso de ser protegidas mediante este mecanismo.
Para poder aproximarse al impacto de las licencias obligatorias en el ecosistema de innovación y el sistema de patentes colombiano, es importante remitirse a la experiencia de países como Brasil, Malasia, Zimbabue, Mozambique, Zambia, Ghana, Indonesia, Tailandia, Ruanda, India y Ecuador. En estos países, el Estado ha utilizado las licencias obligatorias para hacer más asequibles los medicamentos para el tratamiento del VIH y del cáncer. Si bien las licencias obligatorias han ayudado a mejorar el bienestar de la población al mejorar el acceso a productos patentados, los efectos que estas han tenido al mediano y al largo plazo sobre las nuevas innovaciones han sido dinámicos.
Desde una primera perspectiva, las licencias obligatorias reducen la efectividad esperada de las patentes, por lo que las ganancias a cambio de inversiones en investigación y desarrollo pueden verse fuertemente disminuidas, desincentivando así la innovación a largo plazo. En este sentido, tener patentes a salvo de licencias obligatorias, puede promover la innovación al asegurar un buen retorno económico por la inversión en I+D+i. Desde un segundo punto de vista, las licencias obligatorias podrían incentivar la innovación, ya que la convierten en algo indispensable para poder mantener ventajas competitivas en el mercado, en un escenario en el que no es posible mantener los derechos de exclusividad y por ende no es posible sostener monopolios comerciales.
Es verdaderamente complicado predecir cuál de estos dos efectos podría evidenciarse en Colombia ante un eventual escenario en el que se otorguen licencias obligatorias sobre patentes de medicamentos, vacunas, dispositivos médicos, etc. para el manejo del COVID-19. Sin embargo, es de suma importancia tener en mente que este tipo de decisiones pueden tener repercusión no únicamente en el manejo de la pandemia actual, sino que tendrán un efecto sobre el apenas naciente sistema de innovación del país. Por esto, tal vez sea preferible tomar medidas para fomentar, antes que nada, la creación de repositorios de patentes y las licencias voluntarias, por lo menos hasta haber establecido un mecanismo efectivo para el pago de regalías derivadas de las licencias obligatorias a los propietarios de las patentes, para evitar desincentivar la innovación tecnológica en el país, que tanto se necesita en épocas de pandemia y que será clave en la recuperación económica del país después de esta.
Por Germán Cortés Hernández, ingeniero de patentes del Grupo de Práctica Propiedad Intelectual & Competencia.