Bogotá D.C., 18 de enero de 2023.

Ad portas de conmemorar los 10 años de la expedición de la Ley 1676 de 2013, con la cual se buscó la promoción del crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias, aún son muchos los debates en torno a su aplicación y todavía queda mucho por desarrollar y llevar a la práctica, en especial en lo que respecta al Capítulo II Título V, de dicha Ley, que regula lo correspondiente al tratamiento de las garantías en materia de insolvencia.

Y qué decir de los contratos de fiducia mercantil en la insolvencia. Desde la expedición de la ley, dada la complejidad en la estructuración de este tipo de negocios siguen surgiendo muchos interrogantes, sin embargo, ya se cuenta con importantes decisiones jurisprudenciales dictadas por la Superintendencia de Sociedades como Juez Concursal, que permiten a los acreedores anticiparse sobre lo que puede ocurrir en un escenario de insolvencia, especialmente cuando hablamos de fiducias en garantía.

¿Qué regula la Ley 1676 de 2013 en materia de contratos de fiducias en garantía?

El parágrafo del artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 determina que a este tipo de contratos aplica la Ley en lo que respecta al registro, la oponibilidad y la restitución de la tenencia de bienes objeto de comodato precario.

En tal sentido, para los negocios fiduciarios su aplicación se limita a tres aspectos:

    • Para el registro y la oponibilidad respecto de las fiducias en garantía, por lo que el contrato deberá registrarse a través del Registro de Garantías Mobiliarias de Confecámaras so pena de perder la prelación y preferencia que la Ley concursal le da a estos contratos una vez la deudora es admitida a un proceso de insolvencia. Sobre los efectos de esa pérdida ahondaremos más adelante.
    • Para la restitución de la tenencia de bienes objeto de comodato precario derivado de una fiducia en garantía, sin embargo, se debe precisar que según lo previsto en el artículo 77 de la Ley, solo opera cuando se pretenda la restitución de un bien mueble cuando la causal sea la mora del deudor. Recordemos que el comodato precario en los términos del Código Civil, es aquel préstamo de uso donde el comodante se reserva la facultad de pedir la cosa en cualquier tiempo, sin definir para qué servicio será desarrollado o no se fija tiempo para la restitución.

 

¿Ya que la Ley 1676 de 2013 en su artículo 3 se refiere a los contratos de fiducia en garantía, podríamos entender que también se trata de una garantía mobiliaria?

Sin perjuicio de lo que indicaremos más adelante en materia de insolvencia, la Superintendencia de Sociedades a través de la Delegatura de Insolvencia ha precisado que los contratos de fiducia mercantil y la garantía mobiliaria son figuras distintas, así lo indicó en Auto 2021-01-087557 de 19 de marzo de 2022 dictado en el proceso de reorganización de Spiwak Compañía Edificadora S.A.[1]

El artículo 3 de la Ley 1676 de 2013 en su parte inicial hace una referencia extensa de cuáles contratos, pactos o cláusulas se entienden como una garantía mobiliaria, y en aparte alguno menciona el contrato de fiducia en garantía; por el contrario, el parágrafo de dicho artículo expresamente establece que al contrato de fiducia en garantía aplica la Ley exclusivamente en materia de registro, oponibilidad y restitución del bien objeto de comodato precario.

Los demás aspectos relacionados con el contrato de fiducia, tales como su constitución y forma de ejecución seguirán el trámite definido en el Código de Comercio. Tanto es así, que en el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.4.2.3 del Decreto 1074 de 2015, expresamente establece que a este tipo de negocios aplica los mecanismos de pago previstos en el contrato respectivo y no el de pago directo, ejecución judicial o ejecución especial regulados en la Ley 1676 de 2013 para las garantías mobiliarias.

En otras palabras, no porque sobre algunos aspectos la Ley de un tratamiento igual que el de las garantías mobiliarias, puede considerarse que el negocio fiduciario sea una garantía mobiliaria.

¿Son aplicables las disposiciones del Capítulo II Título V de la Ley 1676 de 2013 a los contratos de fiducia en garantía?

Los artículos 43 y 50 de la Ley 1116 de 2006 disponen que los créditos a cargo de la deudora en insolvencia amparados por contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios serán tratados como acreedores garantizados de segunda y tercera clase según el tipo de bien fideicomitido, salvo que exista cláusula que disponga otra cosa.

Por su parte, los artículos 50 y siguientes de la Ley 1676 de 2013, conceden algunos beneficios a los acreedores que cuenten con garantías reales a su favor.

Con base en la interpretación y aplicación de las anteriores normas, la Superintendencia de Sociedades ha venido construyendo su línea jurisprudencial en torno al tratamiento de este tipo de fiducias. Como lo dijo en el Auto de Spiwak citado en el punto anterior, los acreedores beneficiarios de dichos negocios fiduciarios cuentan con la posibilidad de solicitar la ejecución conforme lo permite la Ley 1676 de 2013, la cual será llevada a cabo en los términos definidos en el contrato de fiducia, para lo cual en todo caso se tendrá que tener en cuenta si se trata de bienes necesarios o no para el deudor según el inventario de bienes, a efectos de conocer la oportunidad en que dicha ejecución puede llevarse a cabo.

¿Si no se realiza el registro del contrato de fiducia en garantía se pierde el derecho a ejecutar la garantía dentro de un proceso de insolvencia?

Efectivamente. Según lo previsto en el artículo 2.2.2.4.2.58. del Decreto 1074 de 2015, frente a los acreedores que tengan la obligación de inscribir la garantía para efectos de prelación y preferencia y no lo hagan o la inscriban con posterioridad a la inscripción del formulario de registro de la ejecución concursal, su garantía no será oponible y por tanto el  crédito quedará reconocido como quirografario, con lo cual, consecuentemente perdería la posibilidad de ejecutar la garantía o hacer uso de los derechos que le concede la Ley 1676, por lo que el pago de los créditos quedaría sujeto a los términos del acuerdo de reorganización.

¿Es lo mismo hablar de una garantía hipotecaria que de un contrato fiduciario de garantía cuyo subyacente es un bien inmueble?

Como ya se indicó, al contrato fiduciario de garantía desde el punto de vista procesal se le da excepcionalmente en el concurso una connotación de garantía real cuando el subyacente sea un bien mueble o inmueble, pero sin que por ello pierda su naturaleza y mecanismo de ejecución, consecuentemente, no puede confundirse con la garantía hipotecaria cuya naturaleza sin lugar a duda es de garantía real. Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades se pronunció en el proceso de Hilanderías Universal S.A.S., Acta 2021-01-526148 de 27 de agosto de 2021.

¿Si los bienes transferidos a la fiducia en garantía son necesarios para la operación y la continuidad de la compañía, esta podría solicitar al juez del concurso que ordene a la fiduciaria que los entregue?

Este punto reviste de gran importancia, ya que sobre este aspecto en particular la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades ajustó su posición, desde mi punto de vista, impulsada por la expedición de la Ley 1676 y la evolución de su jurisprudencia en torno a la protección de los derechos de los acreedores con garantía.

Durante un largo periodo, los deudores admitidos a un procedimiento de reorganización constantemente acudían al juez del concurso para que ordenara a las fiduciarias entregar los bienes administrados por el patrimonio autónomo, normalmente efectivo, bajo el argumento que eran necesarios para su operación y sustentando que los créditos del acreedor beneficiario le serían pagados en los términos del acuerdo de reorganización. Dichas solicitudes eran avaladas por la Superintendencia bajo el argumento de la excepcionalidad del concurso, los principios de universalidad e igualdad, la finalidad de esta clase de procesos y la prevalencia de los gastos de administración, por lo que, como en el caso de Panthers Machinery S.A.S., Auto 2016-01-010458 de 21 de enero de 2016, ordenaba la entrega de los recursos a la deudora para normalizar sus gastos operacionales si el concursado era el mismo deudor del fideicomiso y dichos activos estaban destinados al pago de los créditos de la reorganización.

Por supuesto, dicha posición generó preocupación de las entidades financieras y los inversionistas, quienes ponían en duda la eficacia de este tipo de contratos para proteger a los

acreedores beneficiarios en un concurso, lo que a su vez tiene consecuencias nefastas para el otorgamiento de créditos y financiaciones.

No obstante lo anterior, con buen juicio, a partir del caso de Recaudo Bogotá en el 2019, radicado 2019-01-263153, la Superintendencia de Sociedades cambió la anterior línea jurisprudencial negando la entrega de los activos aun cuando fueran necesarios para la operación de la compañía, dando especial connotación al derecho al crédito como fin de la insolvencia y recalcando el deber del juez de respetar los acuerdos celebrados previo a la crisis del deudor, especialmente si con ellos este obtuvo financiación y son garantía de la obligación.

¿Ya que el inventario de bienes es la base para determinar el monto por el cual quedará reconocido el acreedor como garantizado en la calificación y graduación de créditos y lo que exceda se reconoce en quita clase, si al momento de ejecutar la garantía el bien vale más, el acreedor beneficiario de la fiducia pierde ese mayor valor aun cuando su pasivo era mayor?  

No, otro de los cambios jurisprudenciales más recientes de la Superintendencia de Sociedades en la materia está relacionada con este punto. Reconociendo la variación en el tiempo del valor de los activos como en el caso de los inmuebles (proceso de Dugotex, Auto 2021-01-115245) y la especial naturaleza que tienen algunas garantías como las de flujos futuros (Proceso de Recaudo Bogotá, Actas de Audiencia de 2020-01-011884 y 2020-01-288001), el Juez del concurso advirtió sobre la importancia de actualizar el valor de los mismos al momento de la ejecución de la garantía, por tanto, si ha transcurrido un importante periodo de tiempo o ingresaron mayores recursos con ocasión a la forma de estructuración o tipo de garantía, el inventario de activos inicialmente aprobado será un parámetro para la elaboración de los proyectos de calificación y graduación de créditos pero no  será la base para determinar la suma en la que deberán ejecutarse los activos. En nuestro concepto este análisis debería extenderse a cualquier tipo de activo dado en garantía, a efectos de que, si este tiene un valor mayor al momento de la ejecución, se reconozca en favor del acreedor de tal forma que cumpla su finalidad y no esté sujeto a la fecha de corte de la admisión al proceso máxime si se tiene en cuenta el tiempo que transcurre entre la admisión al proceso y el momento en que el acreedor puede ejecutar su garantía. Por supuesto, si el activo ha reducido su valor, será el acreedor quien deberá sufrir esa pérdida.

De todo lo anterior se podría concluir que, si bien existe mucho camino por recorrer, sin duda la Ley 1676 de 2013 llegó para reivindicar los derechos de los acreedores garantizados en el concurso, protegiendo su prelación y preferencia tal y como lo pretendió el Código Civil, cumpliendo con la finalidad para la cual fue implementada la Ley, esto es, la promoción del crédito, generando mayor estabilidad en el mercado.

[1] Para obtener las providencias dictadas en los procesos de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades pueden acceder a la página de la entidad, seleccionar el ícono de “Baranda Virtual”, luego el de “radicaciones” e ingresar el número de radicación relacionado. Link: https://servicios.supersociedades.gov.co/barandaVirtual/#!/app/radicaciones