Bogotá D.C., 07 de marzo de 2024.
En el mes de febrero fue publicado el texto de la Sentencia C-506 del 22 de noviembre de 2023, que decidió sobre la constitucionalidad del impuesto a los plásticos de un solo uso con ocasión a la demanda presentada por el equipo de tributario y de litigios de Gómez Pinzón Abogados.
La demanda presentada por nuestra firma expuso como principales argumentos para solicitar la inconstitucionalidad:
a. La violación del principio de legalidad y por tanto falta de certeza y seguridad jurídica en razón a la indeterminación generada respecto de los elementos del tributo, en especial, el sujeto pasivo (cf. artículo 50 de la Ley 2277 de 2022) y el hecho generador (cf. artículo 51 de la Ley 2277 de 2022), pues por un lado la norma hacía referencia a los productores de bienes envasados, empacados o embalados en productos plásticos de un solo uso, y por otro, la norma se refería a la venta, producción, importación o retiro de los productos plásticos de un solo uso.
b. La violación a la confianza legitima.
c. La violación al mínimo vital, eficiencia, progresividad; etc., haciendo evidente la necesidad de retirar del ordenamiento un impuesto antitécnico, que afecta a las clases menos favorecidas y que evidencia una insuperable contradicción normativa.
La Corte Constitucional, coincidió con GP en la existencia de la contradicción y la violación de los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica, al señalar que entre los artículos 50 y 51 de la Ley 2277 de 2022 existe una “falta de correspondencia es evidente y da paso a una indeterminación insuperable en relación con aspectos indispensables para garantizar los principios de certeza y seguridad jurídica en el contexto del impuesto nacional a los productos plásticos de un solo uso”. Sin perjuicio de ello, con el fin de superar la contradicción y apelando al principio de conservación del derecho, la Corte consideró que al declarar inexequible la expresión “bienes para su comercialización en el territorio colombiano, que estén contenidos en” la discordancia normativa se supera; de manera que concluye que el sujeto pasivo del tributo es el productor o importador de los plásticos de un solo uso, es decir los envases, empaques y embalajes.
Sin perjuicio de la claridad en cuanto a la sujeción pasiva del tributo, producto de la inexequibilidad anotada, han quedado dudas en cuanto a la vigencia del tributo (a partir de cuando es exigible), si afecta o no a las exportaciones, si es base de IVA o ICA, etc. Ya el Gobierno y la DIAN han tomado partido al expedir el decreto de plazos y emitir conceptos en los que de un lado señalan que el impuesto es aplicable a partir de 2022 y que las exportaciones están sujetas al gravamen.
Frente a la posición del Gobierno, es pertinente advertir que ya en otras ocasiones la Corte Constitucional ha señalado (cf. Sentencia T 832 de 2003) que los efectos de los fallos tienen lugar a partir de la comunicación de la decisión, aspecto que igualmente ha reiterado el Consejo de Estado (cf. Sentencia del 4 de noviembre de 2021).
Consideramos que solo a partir de la comunicación del 22 de noviembre de 2023 se tuvo certeza sobre los elementos del impuesto, de manera que no es posible concluir que antes de la decisión de la Corte Constitucional el impuesto era aplicable.
Los valores pagados por concepto del impuesto antes de la comunicación del fallo de la Corte Constitucional constituyen en nuestra opinión un pago de lo no debido y dan derecho a la devolución.
Estamos a su disposición para asesorarlos en la correcta aplicación del tributo y particularmente con el trámite de devolución antes comentado.