Derecho Societario es un sinónimo de lo que se conoce como Derecho Corporativo, se refiere a las áreas del derecho que guardan relación con la creación de sociedades, su funcionamiento, reorganización, desarrollo y fin de éstas, así como todo lo referente al gobierno y administración de las mismas. Dentro de este tipo de práctica se encuentra todo lo referente a la constitución de sociedades, registro mercantil, libros del comerciante, acciones, clases de acciones, capitalización, gobierno corporativo, reorganización sociedades, transformación, fusiones, escisiones, reuniones de los órganos sociales, asamblea de accionistas, juntas de socios, acuerdos de accionistas, junta directiva, conflictos de interés, control, grupo empresarial, sucursales, establecimientos de comercio, sociedades con participación extranjera, sucursales de sociedades extranjeras, administradores de sociedades, responsabilidad de los administradores, liquidación y disolución de sociedades, reactivación de sociedades, conflictos entre accionistas, socios minoritarios, entre otros.
Phantom Stock – Como incentivo corporativo dentro del marco legislativo colombiano
- Equivalentes a dividendos
El beneficio del trabajador se refleja en el reconocimiento de un valor equivalente al de los dividendos de una acción multiplicado por un número de acciones determinado como el monto del Phantom Stock. De esta manera, el trabajador no recibe la acción, recibe un derecho representado en unos los beneficios económicos iguales a los de los tenedores de acciones. Es decir, si éste recibe mil unidades de Phantom Stocks donde a cada una le corresponde $10.000 pesos a título de dividendos anuales, recibiría un total de $10.000.000 de pesos ese año.
- Derechos de revalorización
Este derecho se origina en el mayor valor que adquieran de las acciones de una sociedad entre la fecha de otorgamiento del Phantom Stock (como derecho) al empleado y la fecha de su redención o vencimiento. En ese sentido, el empleado sin haber recibido acciones de la sociedad, en la fecha de redención del Phantom Stock recibirá en efectivo el valor que resulte de la diferencia entre el valor de constitución y el que resulte de la valoración a precios de mercado al momento de su redención.
- Participaciones de valor total
Esta metodología se asemeja a los derechos de revalorización, en donde se le otorga a un empleado un número establecido de unidades de Phantom Stocks con un valor de otorgamiento de cero con una fecha específica de valoración. Así, a la fecha de valoración, el trabajador recibe en efectivo el valor total de la acción de la empresa multiplicado por el número de Phantom Stocks.
Beneficios de las Phantom Stock
Uno de los beneficios de las Phantom Stocks, es que partiendo de la base que se reconocerían en principio como un ingreso laboral, no conllevarían las mismas cargas tributarias que cualquier repartición de dividendos que se haga en una sociedad. En ese orden de ideas, el trabajador no tributará sobre el valor de la acción, como propietario, sino exclusivamente sobre los derechos económicos que la misma represente como un ingreso ordinario o extraordinario, dependiendo del caso.
Por último, las Phantom Stocks se configuran como una herramienta eficiente para las empresas que pretenden atraer, retener y recompensar empleados clave. Para la empresa representa una gran ventaja no perder derechos políticos y estar en control absoluto de la dirección de esta; y para los trabajadores es un gran incentivo percibir los beneficios económicos propios de una acción de la compañía para la que trabajan, incentivándolos a producir resultados positivos y permanecer en la empresa, lo que constituye el beneficio máximo para el empleador.
Ahora bien, tratándose de la regulación de las Phantom Stocks frente a la legislación colombiana desde el punto de vista laboral, las mismas tienen cabida por cuanto se pueden estructurar como reconocimientos no salariales por mera liberalidad del empleador como lo son las primas extralegales, bonificaciones o gratificaciones. Al respecto, se debe tener en cuenta que todos los pagos que son consecuencia del rendimiento individual del trabajador serán considerados salariales. Por este motivo, para que las Phantom Stocks no sean consideradas como un beneficio de naturaleza salarial, estas deben surgir de metas globales y no individuales, y estar orientadas a generar un incentivo de permanencia e identificación corporativa entre el trabajador y empleador. En este escenario y teniendo en cuenta la contingencia sanitaria, como consecuencia del COVID-19, en donde el sector empresarial y, por ende, el empleo, se ha visto gravemente afectado, esta herramienta resultaría útil para que las empresas puedan aliviar la carga económica de la compañía sin dejar de reconocer y recompensar adecuadamente a sus empleados clave, ofreciendo una solución mutuamente beneficiosa.
La Superintendencia de Sociedades aclara ciertos elementos de los contratos de fiducia mercantil
I. Cuando dentro de un contrato de fiducia mercantil se pacta como causal de terminación el acaecimiento de un plazo, siempre que dicho plazo se cumpla antes de que un fideicomitente sea admitido a un proceso de reorganización o liquidación bajo la Ley 1116 de 2006, el contrato podrá ser terminado por las partes sin contradecir la prohibición general de terminación de contratos establecida en el artículo 21 de la citada Ley 1116. (Oficio 220-106962 del 6 de Julio de 2020)
II. Un contrato de fiducia en garantía puede considerarse como una garantía mobiliaria siempre que una o varias de sus disposiciones contractuales tengan la finalidad de asegurar el pago de acreencias a favor de un acreedor, en los términos del artículo 3 de la Ley 1676 de 2013. Sin embargo, para el caso de la ejecución de la garantía, las partes son libres de pactar la forma de realización de la misma puesto que la misma ley de garantías indica que a la fiducia solo le son aplicables los requisitos de registro, oponibilidad y restitución del bien entregado en comodato precario. (Oficio 220-116294 del 15 de Julio de 2020)
Estos conceptos hacen a la fiducia en garantía una figura mucho más atractiva para asegurar el cumplimiento de obligaciones. Al amparar cualquier tipo de acreencia, la fiducia en garantía es un mecanismo idóneo no solo para facilitar la recuperación de créditos, sino también para asegurar el cumplimiento de contratistas o contrapartes en distintos modelos de negocio.
Régimen de Responsabilidad de una Sucursal Extranjera en Colombia
En consecuencia, ante la ocurrencia de un incumplimiento por parte de la sucursal extranjera que cause perjuicios a terceros, la sociedad extranjera será la responsable de atender las obligaciones y reclamaciones de su sucursal[2]. Es por esto que en el evento en que la sucursal de sociedad extranjera sea empleada para cometer un fraude o en perjuicio de terceros[3], y la contraparte afectada con dicho comportamiento desee iniciar una acción de levantamiento del velo corporativo para hacer responsables a los accionistas, esta acción deberá emprenderse en contra de la sociedad extranjera y no de la sucursal[4].
Lo anterior dado que como se ha dicho la sucursal no es un ente diferente a la persona jurídica extranjera a la que pertenece. Aclarado lo anterior, habrá que analizarse desde la práctica en donde deberá instaurarse la acción de levantamiento de velo corporativo, siendo legalmente posible hacerlo en Colombia y con toda seguridad en el lugar del domicilio de su oficina principal (en este último caso, dependerá de la ley extranjera aplicable).
[1] Superintendencia de Sociedades, Oficio 2020-114734 del 3 de septiembre de 2015.
[2] Ibídem.
[3] Artículo 485 del Código de Comercio.
[4] Superintendencia de Sociedades, Oficio 2020-115939 del 14 de julio de 2020.
Concepto 220-002448 | Renovación de Matrícula Mercantil
En línea con este pronunciamiento, con el fin de combatir las sociedades fachada o de papel, la Superintendencia de Sociedades promovió la inclusión del artículo 91 en el proyecto del el Plan Nacional de Desarrollo para incorporar la facultad de la Superintendencia de Sociedades de declarar de oficio la disolución de sociedades que dentro de tres (3) años no hayan renovado la matrícula mercantil o no hayan remitido información requerida por esta entidad.
Este proyecto trae ciertos asuntos novedosos dentro de los cuales se incluye la presunción de falta de operatividad, es decir que las sociedades que no cumplan con la renovación de la matricula mercantil o con el reporte de información dentro del periodo mencionado, se presumirán como no operativas. En segundo lugar, a diferencia de lo establecido en el artículo 31 de la ley 1727 de 2014, el proyecto pretende otorgar la facultad a la Superintendencia de Sociedades de declarar de oficio como disueltas las sociedades, es decir que no se entienden disueltas simplemente por el pasar del tiempo.
Concepto 220-000871 del 18 de febrero de 2019 | Las personas naturales y jurídicas pueden ejercer control sobre entes de naturaleza societaria o no, y en general, sobre toda actividad organizada.
En consecuencia, dicha Superintendencia precisó que se deberá cumplir con la obligación de revelar en el registro mercantil de las matrices y en el de las subordinadas la situación de control “(…) tanto en la parte activa como en la parte pasiva, sean los tales sociedades, fundaciones, corporaciones, asociaciones, personas naturales, o inclusive entidades sin personería como consorcios, patrimonios autónomos, uniones temporales o simplemente contratos de asociación o integración económica.”
Para más información contactar a prabelly@gomezpinzon.com
Concepto 220-000871 del 18 de febrero de 2019 | Sociedades de familia están sujetas al régimen de matrices y subordinadas.
Igualmente, la Superintendencia reiteró que la presunción de control interno por participación, además de ser independiente al carácter familiar o no de una sociedad, deberá ser evaluada por los administradores y socios para efectos de ser oportunamente registrada en la cámara de comercio pertinente, y de esta forma, dar cumplimiento a las normas en materia de matrices y subordinadas, cuyo incumplimiento da lugar a la imposición de sanciones.
Para más información contactar a prabelly@gomezpinzon.com