Panorama del delito tributario en Colombia: Potestad de castigo

Bogotá D.C. 04 de marzo de 2024.

 Tal apreciación se basa en que “las normas tributarias son muy técnicas, muy precisas, que relacionan temas contables y económicos”. Además, “debido al tecnicismo existe una especialidad para juzgar ese tipo de controversias”, en la órbita del Consejo de Estado.

“El hecho de dejar en manos de un juez penal aspectos que son meramente técnicos tributarios es un poco complejo, por no decir que arriesgado, y eso atado a la posibilidad de la violación del principio non bis in idem”, porque, eventualmente, en torno a un mismo caso, el juez contencioso administrativo podría fallar a favor del contribuyente mientras que el juzgado penal podría proferir condena.

“En la práctica, seguramente, el juez penal ante la falta de experiencia en temas tributarios se va a circunscribir al acto administrativo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), lo cual también es complicado para el contribuyente, porque estamos en manos de un juez que no maneja estos tópicos; quizás con el paso del tiempo lo haga, pero inicialmente no”.

Respecto a la tradicional renuencia del Congreso de la República a aprobar el delito tributario, en Colombia, cree que estuvo atada, hasta el 2016, a la consideración de que eran suficientes las “amplias facultades de fiscalización de la DIAN” para combatir la evasión tributaria en el país. Asimismo, existe la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual se resuelven los conflictos entre la administración tributaria y los contribuyentes. Subraya que con la tipificación de los delitos tributarios se le trasladó “al contribuyente la ineficiencia de la administración tributaria”.

Respecto a la omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), Díaz comenta: “lo único que se ha logrado con la tipificación de ese delito es darle una herramienta adicional a la administración tributaria para recaudar impuestos”, en situaciones legales en las cuales “ya no podía hacerlo por la vía contenciosa administrativa” o por la gubernativa. “Como los términos de prescripción” de los asuntos “penales son mucho más extensos que los de la acción de cobro, en materia tributaria, acude al juez penal”.

Según Díaz, en este contexto de penalización de delitos tributarios, no hay duda de que se encausa a “un contribuyente incumplido”, o sea, “se está hablando de una persona que omitió y se apropió de dineros que no eran” suyos, sino del Estado. Sin embargo, “habría que analizar la posibilidad de que en materia penal se tenga en cuenta” cuando “ya prescribió la obligación tributaria y, en consecuencia, no dejar en manos del derecho penal el cobro de un tributo”, cuya posibilidad de recaudo se extinguió.

Más allá de tipificar delitos tributarios, asegura el especialista, “el camino es la formalización” de las actividades empresariales, con miras a enfrentar la evasión, “la persecución de aquellos evasores que no están formalizados, de la gente que se sabe que evade impuestos”. Se debe “darle unas herramientas concretas” a la administración tributaria y que adelante “una fiscalización profunda, con el uso de tecnologías” y el intercambio de información.

“Los delitos de evasión y omisión de activos son novedosos aún, tratándose de delitos” que se fundan en “normas penales en blanco. La justicia penal tendrá que acogerse, en gran medida, a lo establecido por la DIAN, a través de sus liquidaciones oficiales, lo cual a la postre genera incertidumbre, porque nos veremos nuevamente abocados a lo que diga un juez penal que no sabe de derecho tributario”.

De otro lado, la Ley 2277 del 2022 redujo los valores a partir de los cuales se configuran los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, lo cual implica, “en términos generales, que tenga un alcance más amplio la posibilidad de aplicar el delito”. No obstante, a Díaz le genera mayor preocupación que se hayan reducido los valores a partir de los cuales se “agravan las penas” por tales delitos.

“Eso también es bastante complicado, porque no solo va a abarcar mayores circunstancias, sino que va a hacerlas más gravosas, en cuanto al incremento de las penas. Pero, en el delito de evasión, no es tan cierto, porque la gente no se percata de que se volvió a un aspecto que ya había sido cambiado” en la norma.

En consecuencia, “se disminuye el tope, pero se vuelve a la necesidad de generar un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor, producto de la omisión del ingreso o de la inclusión del costo o gasto. La norma nació diciendo que la omisión de un ingreso o la inclusión de un costo o un gasto debía generar un menor valor a pagar en impuestos, pero después eso se reformó y solo se dejó la omisión del ingreso, sin que generara o no un mayor impuesto o un mayor saldo a favor. Ahora, se volvió nuevamente a ese efecto”.

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