Mediante la Directiva Presidencial No. 8 del 9 de septiembre de 2020 (la “Directiva”), el Presidente de la República de Colombia ajustó la Directiva Presidencial 10 del 7 de noviembre de 2013 (la “Directiva 10”) al impartir una serie de directrices que deberán ser aplicadas por todas las entidades del orden nacional que intervengan en los diferentes procesos de consulta previa.
El principal cambio que introduce esta Directiva es la eliminación del certificado de presencia de comunidades, el cual es remplazado por la expedición de un acto administrativo emitido por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (“DANCP”) respecto de la procedencia o no de la consulta previa, lo cual ya venía realizándose desde la creación de la Autoridad Nacional de Consulta Previa mediante el Decreto 2353 de 2019.
En general, la Directiva establece que el proceso de consulta previa se encuentra compuesto por cinco (5) etapas, las cuales corresponden a:
1. Determinar la procedencia de la consulta previa;
2. Coordinación y preparación de las actividades de consulta;
3. Preconsulta;
4. Consulta previa; y
5. Seguimiento de los acuerdos.
Cada una de estas etapas se caracteriza en términos generales por lo siguiente:
Determinación de procedencia de la consulta previa
En esta etapa se revisará si el proyecto, obra o actividad requiere de la realización de la consulta previa al generar una afectación directa a las comunidades, para lo cual la Dirección de la DANCP deberá:
- Recibir la solicitud que presente el interesado en el proyecto;
- Consultar la información registrada en distintas entidades estatales para confirmar la presencia o no de comunidades;
- Realizar una visita de verificación en caso de que la información suministrada por el promotor sea insuficiente;
- Dar respuesta a la solicitud dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción; y
- Expedir un acto administrativo en el que se establezca si hay o no lugar a la consulta previa.
Preconsulta
En caso de que sea necesaria la realización de la consulta previa, en esta etapa se realizará un diálogo con las autoridades de las comunidades para establecer la ruta metodológica mediante la cual se desarrollará la consulta.
Para esto, la Directiva adiciona las siguientes actividades a la Directiva 10 dentro de la etapa de preconsulta:
- Se establece un plazo mínimo para convocar la reunión de preconsulta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud;
- Cuando se llegue a un acuerdo parcial, la DANCP fijará los elementos faltantes de la ruta metodológica.
En esta etapa se realizará un dialogo que garantice el adecuado cumplimiento del deber de garantizar la participación de las comunidades.
Para lo anterior, se adicionan a la Directiva 10 las siguientes actividades:
- Se establece un plazo mínimo para convocar la primera reunión de consulta previa con una antelación de mínimo quince (15) días hábiles;
- En los eventos en que haya (i) falta de acuerdo; (ii) inasistencia de las autoridades representativas de las comunidades; y (iii) falta de solución al conflicto de representatividad de la comunidad, se aplicará por un término máximo de tres (3) meses, el test de proporcionalidad con el objetivo de determinar las medidas de manejo para prevenir, corregir o mitigar las afectaciones directas que pueden sufrir las comunidades, para lo cual se realiza una ponderación entre las restricciones a los derechos y los beneficios que reporta la ejecución de la actividad o proyecto propuesto.
En relación con el seguimiento de las medidas acordadas entre las comunidades y el desarrollador del proyecto o establecidas por la DANCP en aplicación del test de proporcionalidad, se transfiere a la autoridad ambiental correspondiente el deber de hacer el seguimiento al cumplimiento de las medidas de carácter ambiental. El seguimiento de las demás medidas seguirá en cabeza de la DANCP.