Desde mediados de 2013, la OCDE (2020), había venido analizando los problemas que la tributación enfrentaría ante la inaplazable llegada de la economía digital.
Considerando la situación a enfrentar, la organización propone un convenio multilateral (CML) enfocado en las multinacionales con ingresos superiores a 20.000 millones de euros y rentabilidad superior al 10% que daría como resultado la reasignación de alrededor de 125.000 millones de dólares en impuestos, y su destinación a países en los que se consumen los servicios digitales de las grandes empresas y dos normas consistentes en una regla de inclusión de rentas como impuesto complementario en casos de baja tributación; y una regla sobre pagos insuficientemente gravados, exigiendo ajustes en caso que la primera regla no aplique. Las dos disposiciones buscarán lograr una tasa mínima de tributación del 15% (posible inspiración del gobierno para el nuevo parágrafo 6 del artículo 240 del Estatuto Tributario “ET”).
Buscando estar a la vanguardia de los avances en tributación a nivel global, el nuevo gobierno presentó (horas después de su posesión) en la ahora Ley 2277 de 2022 el concepto de Presencia Económica Significativa (PES).
De acuerdo con la nueva norma de PES, las personas y entidades no residentes en Colombia estarán gravadas por los ingresos originados en la venta de bienes y/o prestación de servicios a favor de clientes ubicados en territorio nacional, sin distinción del origen de estos ingresos de acuerdo al tipo de actividad; así, aquellos que cumplan con los criterios cuantitativos establecidos en la norma, podrían encontrarse bajo el supuesto de tener una PES en el país, sin importar la actividad desarrollada.
Esta norma grava cualquier servicio prestado a través de un mercado digital con destino a usuarios ubicados en el territorio nacional sin ningún tipo de consideraciones asociadas a algunas industrias que sería deseable estimular en el país, borrando así los pequeños avances en desarrollos digitales que había logrado la “economía naranja” y otra serie de medidas originadas en gobiernos anteriores.
A modo de ejemplo, una sociedad colombiana que requiera contratar servicios de software desde el exterior (o cualquier otro tipo de servicios, o bienes), estará en desventaja frente a una de otro país que no tenga una norma similar (que en la mayoría de casos, no ha sido implementada, siguiendo el camino de la OCDE), pues su proveedor, si cumple las condiciones del supuesto de PES, reducirá su rentabilidad cuando sus ingresos se graven en Colombia, elevando el costo de los insumos o servicios prestados a las empresas colombianas. Imperdonable en la economía globalizada actual.
Con esto, el gobierno colombiano pasa por encima de los acuerdos logrados por la OCDE, incluyendo una norma que pretende recuperar su potestad tributaria “en medio de la digitalización de la economía”.
El efecto previsible de esta norma será repeler a las empresas que prestan servicios digitales (e incluso bienes y servicios tradicionales, considerando la ambigüedad de la norma), que evaluarán el beneficio vs carga fiscal de sujetarse al sistema tributario colombiano a cambio de los ingresos de unos pocos cientos de miles de usuarios, en un universo de varios miles de millones.
Una carga adicional sobre vendedores de bienes y prestadores de servicios extranjeros, sin tener en cuenta las proyecciones de la OCDE, dejaría en desventaja a usuarios y consumidores finales ubicados en Colombia, que verían un incremento en el precio de los bienes y servicios adquiridos, al trasladarse la carga del impuesto al consumidor colombiano.
Adicionalmente, de acuerdo con la exposición de motivos, la intención del gobierno nacional para incluir la PES en la Reforma Tributaria era recuperar los ingresos que Colombia ha “perdido” como consecuencia de la digitalización de la economía; sin embargo, el artículo aprobado no tuvo en cuenta la limitación señalada, y cubre también las importaciones de bienes, situación totalmente atípica a nivel global, esto que refleja el afán recaudatorio del gobierno actual, que desestima los posibles efectos adversos que podría implicar esta norma en la disponibilidad de bienes en el país.
Pese a que los parágrafos del nuevo artículo 20-3 del ET permiten la aplicación preferente de un eventual CML que suscriba el país sobre la normativa local, y a que la aplicación de esta norma está suspendida hasta enero de 2024, la inclusión de esta norma y los vacíos en su redacción no le hacen ningún favor a la economía colombiana, que cada vez es vista con mas reservas por los inversionistas extranjeros ante la evidente falta de seguridad normativa.