Bogotá D.C., 07 de septiembre de 2023.
Escrito por: Laura Rey Alba de Tributario
Usualmente, los emprendimientos colombianos (‘startups’ por su denominación en inglés), en proceso o búsqueda de levantamiento de capital extranjero (‘venture capital’ por su denominación en inglés) requieren reorganizar su estructura de inversión. Estas reorganizaciones buscan internacionalizar la propiedad accionaria a fin de permitir la entrada de inversionistas extranjeros vía sociedades holding extranjeras que consoliden la propiedad de la sociedad colombiana (esto es, inversión indirecta en las sociedades de emprendimiento mediante la interposición de una holding extranjera).
Esto ocurre principalmente porque los inversionistas extranjeros prefieren realizar las inversiones en sociedades holding que estén en jurisdicciones extranjeras que otorguen mayores protecciones a los inversionistas desde el punto de vista de seguridad jurídica, acuerdos societarios y optimización fiscal (según cada inversionista y sus regímenes aplicables en sus jurisdicciones de inversión). Esta preferencia implica que los socios fundadores deben alinear sus intereses con los nuevos inversionistas internacionales (e.g., para efectos de administración y acuerdos de accionistas) y estructurar su inversión vía la sociedad holding internacional.
Normalmente, la figura jurídica más rápida para lograr la internacionalización de la estructura de propiedad accionaria, es el aporte directo de las acciones de la sociedad colombiana a favor de la sociedad holding en el exterior. Sin embargo, desde la perspectiva fiscal, la normativa aplicable no entiende que este tipo de estructuras permite la canalización de recursos internacionales en Colombia sin que esto suponga esto una venta y considera dichos aportes en especie como gravados.
En efecto, el aporte de acciones de propiedad de los socios fundadores a favor de una holding internacional es una operación sujeta al impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia, como si se tratara de una venta de las acciones a favor de un tercero por expresa disposición legal (cf., artículo 319-2, Estatuto Tributario, “ET”). Adicionalmente, este aporte está sujeto al régimen de precios de transferencia, por lo cual el aporte deberá reportarse en la declaración informativa de precios de transferencia, con independencia de su cuantía.
Así, al considerar este aporte como una venta, el accionista colombiano deberá determinar su impuesto a cargo por la diferencia entre un “precio de venta” y el costo fiscal que sea imputable. El punto clave en esta determinación de la utilidad es el precio; bajo el régimen de precios de transferencia, la ley establece que, tratándose de operaciones sobre acciones, la determinación de la utilidad gravada y la comparabilidad “prefieren” el método de flujo de caja descontado a valor presente (cf., artículos 260-3 y 260-4, ET), de tal manera que dicho precio podría suponer, en efecto, una utilidad gravada para una operación de reorganización en virtud de la aplicación de normas que no terminan por entender la realidad económica de esta operación.
En efecto, de generarse una utilidad, ésta estará sujeta a la tarifa de ganancia ocasional (2023:15%) si las acciones fueron poseídas por más de dos años; o la tarifa de renta ordinaria en caso contrario.
De esta manera, siempre será recomendable para los socios fundadores realizar una planeación societaria y tributaria que permita alcanzar el mismo objetivo (internacionalización de la estructura) de una manera en la que el propósito de negocio (esto es, la reorganización que permita la coinversión internacional de nuevos accionistas capitalistas), se vea implementado sin que se considere una enajenación gravada la cual, en sustancia económica, es inexistente. Otros aspectos particulares deberán ser también revisados, como lo son las posibles ineficiencias derivadas de las llamadas estructura herradura (inversión colombiana en el exterior para reinversión en Colombia) pues suponen fenómenos de doble imposición económica.
Para el efecto y en todos los casos, deberán considerarse los aspectos de cada caso en particular, como la jurisdicción de constitución de la sociedad holding, las exigencias del negocio correspondiente (condiciones de coinversión y gobierno corporativo), las condiciones económicas y fiscales tanto de los socios fundadores como de los nuevos accionistas y, en general, todos aquellos aspectos que puedan hacer viable una reorganización que permita el crecimiento de estos negocios de emprendimiento.