La negociación de las declaraciones y garantías desempeña un papel determinante en la asignación de riesgos en las transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A, por sus siglas en inglés). La falta de veracidad o inexactitud de la información suministrada por el vendedor a través de dichas aseveraciones, constituyen la base para una futura indemnización a favor del comprador. Los seguros de declaraciones y garantías (“seguros de R&W”) han aumentado su popularidad como herramientas de asignación de riesgos y se han convertido en una alternativa a los mecanismos tradicionales de protección en este tipo de operaciones.
Liderando esta tendencia se encuentra los EE.UU, en donde el uso de estos seguros ha comenzado a percibirse como habitual y continúa atrayendo, cada vez más, nuevos adeptos. Según el reporte “Global M&A and Transaction Solutions Risk in Review 2020” emitido por AON, el número operaciones de M&A con seguros de esta naturaleza, ascendió a 3.980 en 2020 con un aumento del 18% respecto de 2019. Adicionalmente, según dicho reporte, el 79% de los encuestados predijo un aumento en el uso de este tipo de seguros para el año en curso. No obstante, existen algunas jurisdicciones, como Colombia, donde los seguros de R&W aún no son populares y su uso es incipiente.
Los seguros de R&W aseguran el cumplimiento de las obligaciones de indemnidad del vendedor ante un incumplimiento de las declaraciones y garantías otorgadas por éste en beneficio del comprador, bajo el contrato de compraventa de acciones. Este seguro es una alternativa frente a los mecanismos tradicionales para garantizar el cumplimiento de la obligación de indemnidad del vendedor, entre estos, garantías adicionales requeridas por el comprador, ajustes y/o retenciones de parte del precio.
Generalmente, el vendedor considerará la adquisición de un seguro de R&W como una forma de protegerse contra el riesgo de que surja alguna responsabilidad después del cierre de la transacción. De hecho, esta es una de las ventajas más destacadas de estos seguros, ya que el vendedor podría, sujeto a las disposiciones de ley y a las coberturas y exclusiones de la póliza, excluir totalmente su responsabilidad frente al comprador tras el cierre de la operación, si así se ha pactado en el contrato de compraventa. Para el comprador, la ventaja más significativa, es la protección que brinda frente a las pérdidas derivadas de una falsedad de las declaraciones y garantías del vendedor, a través de la posibilidad de obtener la indemnización directa del daño por parte de la aseguradora, sin tener que depender de la solvencia del vendedor.
Si bien, el uso de los seguros de R&W en Colombia aún es limitado, nada impide que este patrón se revierta en años venideros. No debe desconocerse que el Covid-19 ha impactado la tracción ganada por este tipo de seguros en los mercados de M&A y que ha complejizado la negociación y suscripción de estos seguros, especialmente en lo referente al alcance de la cobertura y exclusión de los riesgos de la afectación de los negocios como consecuencia de la pandemia. No obstante, los seguros de R&W continúan popularizándose como una herramienta útil para administrar el riesgo transaccional en las adquisiciones de empresas