El Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia del 29 de abril de 2021 emitida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio en la cual se había declarado la comisión, por parte de Bavaria, del acto desleal de pactos desleales de exclusividad, establecido en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996. Como consecuencia de dicha declaración, a Bavaria le fue ordenado que se abstuviera de celebrar, a futuro, contratos de esta índole. Según la Delegatura, mediante las exclusividades, se restringió el acceso al mercado por cuanto Bavaria (i) pasó de 191 exclusividades en el 2016 a 13.535 en el 2017 y 28.191 para el 2020; y (ii) Bavaria tiene una posición dominante en el mercado de cerveza e impondría barreras de salida para los establecimientos, lo que desmotivaría a los establecimientos a obtener el suministro de cerveza por parte de la Central Cervecera de Colombia (CCC), demandante en este caso.
El Tribunal Superior revocó dicha decisión al considerar que no se presentaron elementos de convicción necesarios para concluir que las exclusividades fueran idóneas para restringir el acceso o expansión de CCC. Para sustentar su postura el Tribunal tomó en consideración que Bavaria ha celebrado acuerdos de exclusividad con aproximadamente el 5% de los establecimientos que venden cerveza a nivel nacional. Así pues, para el Tribunal, CCC cuenta con la posibilidad de competir por el otro 95% (algunos de los cuales son exclusivos de CCC) e incluso, disputar los establecimientos exclusivos de Bavaria, una vez hayan finalizado los acuerdos, en lo que juez colegiado se refiere como la “franca expresión de la sagacidad que se espera del empresario”.
Por lo anterior, el Tribunal consideró que, de las pruebas disponibles, CCC cuenta con una gran porción del mercado sobre el cual puede competir y así alcanzar su punto de masa crítica (nivel de producción necesaria para la reducción de costos al mínimo). Igualmente, el Tribunal determinó que la penetración y expansión constante que los productos de CCC demuestra que la conducta reprochada no ha generado el efecto exclusorio alegado por CCC.
En conclusión, la sentencia del Tribunal refuerza la concepción de que las cláusulas de exclusividad no son desleales por sí mismas, obligando al operador jurídico a analizar el mercado, los competidores, la sustituibilidad de la oferta, entre otros factores.
Para más información: Mauricio Jaramillo y Juanita Pérez , socios de Propiedad Intelectual.