La Sentencia que parte en dos, no solamente la historia del Derecho Aduanero y la operación aduanera en general, sino también su aplicación práctica en la realidad de las operaciones de todos los usuarios que, de alguna manera, participan en la cadena logística de abastecimiento, declaró la inconstitucionalidad del numeral 4° del artículo 5° De la Ley 1609 de 2013[1].
El propósito del presente artículo es compartir con los lectores algunas reflexiones (i) no solo desde el punto de vista constitucional, sino (ii) de la aplicación práctica de las operaciones aduaneras a partir del 21 de junio de 2023 y (iii) del reto que tendrá el Congreso de la República para estructurar un régimen sancionatorio, de decomiso de mercancías y el procedimiento aplicable. No digo que sea nuevo, porque, como lo sostendremos, en la mayoría de los aspectos, la rueda ya está inventada.
Breve análisis de la Sentencia C-441 de 2021.
El numeral 4° del artículo 5° de la Ley 1609 de 2013 estable que el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley marco de aduanas debe observar: “Las disposiciones que constituyan el Régimen sancionatorio y el decomiso de mercancías en materia de aduanas, así como el procedimiento aplicable deberá estar consagrado en los decretos que en desarrollo de la ley Marco expida el Gobierno Nacional.”
En algunos apartes citados por la Corte de la demanda, como de las personas y entidades que apoyaron la inconstitucionalidad, encontramos que los mismos parecían estar más a favor de una demanda de nulidad del Decreto 1165 de 2019, pues en la mayoría de los casos sustentaron sus argumentos en abusos en los que ha podido incurrir la autoridad aduanera a lo largo de sus vastas experiencias en materia aduanera. Algunos parecían más buscar una retaliación en contra de las actuaciones de la DIAN, que la exposición de argumentos sólidos para que la Corte declarara la inexequibilidad aludida.
Sin perjuicio que en otro escenario podamos hacer un análisis mucho más profundo de todos los argumentos planteados por la Corte, en esta ocasión queremos destacar algunas contradicciones en las que, con todo respeto, incurrió el Alto Tribunal. Veamos:
- El régimen sancionatorio, de decomiso y el procedimiento aplicable no son materias ajenas al Régimen de Aduanas. Son aspectos totalmente “concernientes” al Derecho Aduanero. No podría concebirse, por unidad de materia, que el Ejecutivo solamente pueda expedir la parte sustantiva del régimen aduanero y que el sancionatorio, decomiso y procedimiento, deba ser regulado por una ley ordinaria.
- El régimen sancionatorio, de decomiso y el procedimiento, no pueden ser visto como materias que no son cambiantes o dinámicas. Por supuesto que lo pueden ser. Si la parte sustantiva del régimen de aduanas es dinámica y debe estar acorde con las necesidades de las operaciones aduaneras, no es concebible que todo un régimen punitivo, que busca castigar el incumplimiento de dicha parte sustantiva aduanera, no deba seguir la misma suerte. Qué pasaría si el Gobierno, por razones de política comercial elimina o modifica obligaciones que dejen de ser sancionables. Por ejemplo, que ya no se considere, desde lo sustancial, la obligatoriedad de presentar declaraciones anticipadas. ¿Habrá que solicitarle al Congreso que elimine las sanciones y causales de aprehensión que existan en el ordenamiento sobre este particular? ¿y mientras ello pasa? ¿Qué sucede con el principio de legalidad? Como éste puede haber varios ejemplos.
- Señala la Corte que las reformas al régimen de aduanas por parte del Gobierno solamente pueden corresponder a los aranceles, tarifas, etc. Pero a renglón seguido considera que estas materias son de contenido tributario y deben estar reguladas por el Congreso. Mayúscula la contradicción, ¿no? A la luz de los artículos 150.19 y 185.25, claramente se trata de materias que deben ser reguladas por el gobierno y nunca un arancel, por tributo que sea, puede ser considerado desde la óptica fiscalista de recaudos para la Nación. Se trata de un aspecto puramente comercial. Tan es así, que el mismo presidente tiene la facultad de negociar tarifas arancelarias en los tratados de libre comercio, por ejemplo.
- La Corte cita una sentencia que declaró la constitucionalidad de la Ley 6 de 1971, ley, que por demás, no establecía ninguno de los elementos que sí consagra la ley 1609 de 2013. Sin embargo, en esa ocasión encontró ajustada a la Constitución Política, pero en esta oportunidad señaló que el régimen sancionatorio debía ser expedido por el Congreso. Las razones obedecen a que la demanda presentada en su momento tenía un objeto diferente a ésta.
¿Hacia dónde vamos?
La Corte concluyó que el Congreso de la República tenía hasta el 21 de junio de 2023 para expedir la ley ordinaria que consagre el régimen sancionatorio, de decomiso de mercancías y el procedimiento aplicable.
¿Será mucho tiempo? No sabemos. Lo que sí es cierto es que será al Congreso que se instalará el próximo 20 de julio que asuma esta labor. Imaginemos por tres segundos a un honorable congresista de la República haciendo “política” con el régimen sancionatorio aduanero. Creo que tres segundos es mucho. Seamos realistas, si a las reformas tributarias terminan saliendo como sabemos, qué se podrá esperar de la elaboración de un régimen que es absolutamente especializado, que además va a depender del conocimiento que se adquiera de la parte sustantiva del Derecho Aduanero. También es cierto que no se trata de un tema “taquillero” para un parlamentario, ¿será entonces que alguno se sacrifique y se le mida a preparar una ponencia? Ojalá así sea por el bien de la estabilidad jurídica de la regulación (ahora “legislación”) sancionatoria aduanera, pero en general, por el bien del crecimiento del comercio exterior colombiano a todo nivel.
Aunque si somos prácticos, no habrá que inventarse la rueda. Los problemas actuales de los cuales muchos nos quejamos se deben, no precisamente al derecho positivo sancionatorio aduanero, sino a la forma de proceder de las autoridades. Es un tema de cultura, tanto del sector privado como del público. El régimen ya existe, sí merece mejoras, pero no es catastrófico; tenemos términos para defender las imputaciones de la Aduana, recursos, régimen probatorio, gradualidad de sanciones, allanamientos, infracciones taxativas por cada uno de los obligados aduaneros, causales de exclusión de responsabilidad, etc. El problema insisto es que en muchos casos los principios como el de justicia, eficacia, no se aplican, las pruebas no se valoran.
Pensamos que en la práctica pueden ocurrir una de tres cosas: (i) que el Congreso le dé facultades extraordinarias al Presidente para que expida un decreto con fuerza de Ley. La Corte no lo prohibió y ya tenemos el antecedente en materia sancionatoria administrativa cambiaria. (ii) Que el Congreso le pida al Ministerio de Hacienda o a la misma DIAN que le prepare el proyecto de Ley, y ahí todos los quejosos quedarán viendo un chispero. (iii) Que se establezca una mesa de trabajo juiciosa por iniciativa de algún congresista que al menos intuya o conozca las necesidades del comercio exterior y se prepare un régimen sancionatorio, de decomiso y el procedimiento aplicable “concerniente” al régimen aduanero.
En cualquier caso, en la práctica el gremio del comercio exterior y las aduanas, vamos a tener que estudiar por un lado la parte sustantiva del Derecho Aduanero expedido por un Decreto del Ejecutivo, y por el otro una ley que consagrará el régimen sancionatorio. Tanto para las autoridades, como los importadores, exportadores, usuarios de zonas francas, litigantes, depósitos, puertos, aeropuertos, será todo un reto operar y aplicar el Derecho Aduanero desprovisto de unidad normativa. Pensemos que la ley está por encima de los decretos. Entonces ¿si del decreto se eliminan obligaciones sustanciales, pero el régimen sancionatorio consagrado por una ley, continuará aplicándose hasta que se derogue la misma? O por el contrario, si por razones de política comercial el Ejecutivo considera que se debe introducir el régimen de depósito al ordenamiento aduanero, ¿podrá este comenzar a regir, hasta que el Congreso introduzca en la ley su propio régimen sancionatorio? ¿Qué pasa si el Consejo de Estado declara la nulidad de una disposición sustantiva aduanera por inconstitucional, como podría ser, a manera de ejemplo, las normas relativas al régimen de obligaciones de los usuarios de zonas francas? ¿Será que hasta que el Congreso no derogue su régimen sancionatorio que está jerárquicamente por encima de la ley, seguirá aplicándose dicho régimen y las autoridades podrían seguir imponiendo sanciones?
Pensamos que puede salir más caro el remedio que la enfermedad en la práctica. Esperamos que no sea así, pero es necesario cuestionar lo que en la realidad puede llegar a pasar.
Qué se esperaría del Régimen sancionatorio y de decomiso de mercancías y el procedimiento aplicable.
Si bien tenemos ya un régimen existente y que el problema no necesariamente es el mismo, sino quienes lo aplican y operan en algunas situaciones, sí vale la pena detenerse y pensar que el régimen sancionatorio “concerniente” al régimen de aduanas, debe ser garantista, simple y respetar los derechos fundamentales al debido proceso, sobre todo.
- Pensamos entonces en sanciones que sean correlativas al daño que se infringe al Estado y a la sociedad cuando se incurra una o varias veces en una infracción. Eso lo llamamos proporcionalidad.
- Causales de aprehensión y decomiso que persigan y prevengan realmente las acciones u omisiones que constituyan contrabando abierto. Que no se consagren causales por errores simplemente formales. No queremos un régimen sancionatorio formalista y confiscatorio.
- Sería ideal un régimen sancionatorio que busque que las investigaciones se lleven a cabo en su mayoría en el control posterior. Debemos dejar fluir el comercio y recordemos que la balanza entre control y facilitación del comercio, se traduce en controlar con eficiencia, saber a quién controlar. Y este ni siquiera es un tema de Ley, e un tema de sistema informático.
- Pensamos que en materia de procedimiento, pueden implementarse audiencias ante las autoridades en distintas etapas de las investigaciones. Está demostrado que en muchas ocasiones los problemas y diferencias se resuelven presentando y dándole a conocer a las autoridades la realidad de las operaciones de una compañía. Muchas veces las multas se imponen por falta de conocimiento de una operación de comercio exterior específica. Pensemos en aspectos como el de valoración, clasificación y origen. Dichas audiencias deberían estar reguladas y ser obligatorias, ya sea con ocasión de la presentación de la respuesta a un Requerimiento Especial Aduanero y/o en la etapa del recurso de reconsideración.
- Debe establecerse una caducidad y un silencio administrativo positivo de verdad. No como las falacias y saludos a la bandera que tenemos en la actualidad, que son inaplicables, en especial la de los actos fictos.
- Mucho se ha hablado de la creación de un tribunal aduanero ajeno a la misma autoridad. Esta figura puede llegar a ser interesante, sin que sea la panacea, siempre que se superen temas culturales, es decir que se blinde de corrupción, que los nombramientos no se vuelvan ferias burocráticas. De lo contrario, “es mejor malo conocido que bueno por conocer”. Volvemos a lo mismo, no se trata de tener las mejores leyes, se trata de tener una cultura sobresaliente para poder aplicarlas en absoluta justicia.
Como puede observarse, en el estado actual, la Corte Constitucional creó un galimatías, pues seguramente la aplicación de su mandato será un reto gigantesco que, hasta hoy, deja muchas preguntas que respuestas, no siendo un tema menor, pues se trata de uno de los sectores que más mueven la economía en Colombia como lo es el comercio exterior y las aduanas. Habrá que tomarse el estudio y análisis muy en serio sin dejar de lado los peligros que en la práctica se pueden presentar, pero también aprendiendo que, posiblemente, a esto llegamos por una excesiva regulación, por experiencias insanas como la del decreto 390 de 2016, por abusos de las autoridades por ser juez y parte. Las enseñanzas son muchas y ojalá hayamos aprendido de todas.
[1] “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones al Régimen de Aduanas.”
Escrito por: Nicolás Potdevin, socio de Aduanas & Comercio Exterior para ANALDEX.