Desde que se expidió la ley 2069 de 2020, mejor conocida como la ‘ley de emprendimiento’, ha habido incertidumbre entre los administradores de las sociedades. Principalmente, sus dudas se originan cuando los estados financieros de sus empresas reflejan grandes pérdidas en razón a la crisis económica generada por la pandemia del Covid-19. Y no es para menos, pues la ley les brindó la posibilidad de que los estados financieros no sean un impedimento para que las empresas continúen con sus negocios y sean ellos mismo quienes determinen si están en la capacidad de continuar sus operaciones. No obstante, quedó un gran vacío sobre las razones específicas sobre las cuales los administradores pueden basarse para tomar las decisiones de continuar con las operaciones, y no terminen por agrandar el problema en que resultarían afectados varios asociados y/o terceros.

En algún lugar entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Presidencia de la República se encuentra el proyecto de ley que señala las razones financieras o criterios para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. Si bien su sanción presidencial no parece ser una prioridad por la apretada agenda legislativa con la que debe cumplir el gobierno nacional, urge una regulación que le permita a los empresarios tener más claridad sobre las razones financieras y criterios que se deberán aplicar.

Con la expedición de la ‘ley de emprendimiento’, se derogaron las disposiciones que contemplaban la disolución de las sociedades cuando las pérdidas redujeran el patrimonio de la sociedad por debajo del 50% del capital social. En su lugar, se estableció que la disolución se daría por incumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha. En este sentido, la ley le abrió la posibilidad a los administradores de las sociedades para que decidan a su propio criterio lo que consideran que son “las razones financieras o criterios para establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia”.

La hipótesis de negocio en marcha, definida en el anexo 5 del Decreto 2420 de 2015, hace referencia a aquella situación en que una compañía cuenta con la capacidad de continuar sus operaciones sin necesidad de ser liquidada, pues se tienen los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones que le sean exigibles en el futuro. En caso contrario, el ya mencionado artículo 4 de la ley 2069 de 2020 dispone que habrá causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, caso en el cual los administradores sociales deberán abstenerse de realizar cualquier operación distinta a la del giro ordinario de sus negocios.

Cuando las empresas no cumplan la hipótesis de negocio en marcha, los administradores deberán convocar inmediatamente al máximo órgano social una vez se hayan analizado los estados financieros y las proyecciones de la empresa y se evidencien deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia. La finalidad de dicha convocatoria sería adoptar las medidas pertinentes para decidir sobre la continuidad o disolución y liquidación de la sociedad. Como ya se dijo, dicho concepto de deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia no ha sido precisado por la ley, por lo que ha venido siendo aplicado conforme lo considere el administrador o los administradores de la sociedad. Además, es importante resaltar que en caso de que no se haga dicha convocatoria, los administradores responderán solidariamente por los perjuicios causados a los asociados o terceros por incumplir su deber de convocar al máximo órgano social.

El propósito de la ley era claro: salvar a las empresas de la liquidación por las pérdidas presentadas a raíz de la pandemia del Covid-19. Los administradores tendrán la libertad de determinar cuándo deberían continuar o terminar con sus operaciones, pero su error de juicio podría llevarlos a responder solidariamente por los perjuicios que causen a asociados o a terceros. Hasta el momento parece no haber estadísticas que logren evidenciar los efectos prácticos de la hipótesis de negocio en marcha. Sin embargo, es fundamental que la hipótesis de negocio en marcha no sirva como un simple capricho de los administradores para defraudar a asociados o a terceros. Por esto, urge que la aplicación de la hipótesis de negocio en marcha no sea un criterio al servicio de la subjetividad y que por ley podamos entender objetivamente que significa aquello de “deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia”.

Escrito por David Gaviria Ormaza, estudiante de Plan Semillero