Bogotá D.C., 31 de enero de 2023.
El Presidente anunció retomar, de acuerdo con el artículo 370 de la Constitución Política, las funciones de fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, lo cual desató un debate jurídico en relación con el alcance de la retoma en materia tarifaria.
Algunos aspectos de los analizados por Gómez-Pinzón sobre los límites a la retoma de funciones que hoy ejercen las comisiones de regulación, son los siguientes:
¿Las funciones de las comisiones de regulación son funciones del Presidente?
Las comisiones de regulación sí ejercen funciones de las cuales el Presidente de la República es titular y que les han sido delegadas desde 1994, por lo tanto, éste sí puede reasumir las funciones delegadas a dichas entidades para ejercerlas directamente.
Sin embargo, no todas las funciones de las comisiones de regulación son funciones delegadas del Presidente; en su rol de unidades administrativas independientes, las comisiones de regulación ejercen funciones que les han sido asignadas directamente por el legislador y que, en ningún caso, podrían ser asumidas o ejercidas por el Presidente de la República[1].
En consecuencia, si bien el Presidente de la República puede, en cualquier momento reasumir las competencias delegadas a las comisiones de regulación[2], esto no implica que el Presidente pueda, como lo afirmaron algunos, “tomarse” dichos organismos, dejándolos sin competencias o funciones o tener el control absoluto sobre los servicios públicos.
Por consiguiente, las comisiones de regulación seguirán funcionando, ejerciendo aquellas competencias que les son propias por haberles sido asignadas directamente por el legislador.
Adicionalmente, mientras el Presidente ejerza las funciones que le han sido conferidas por el artículo 370 de la Constitución, responderá de forma personal por las decisiones que tome en ejercicio de tales competencias y deberá observar los límites constitucionales, legales y regulatorios existentes.
¿El alcance de las funciones presidenciales en retoma incluye definir las tarifas de los servicios públicos?
Existe una discusión jurídica sobre si el Presidente puede o no modificar las tarifas al usuario producto de la retoma de funciones, vía el artículo 370 de la Carta Política.
Lo cierto es que no existe una lista que clasifique las funciones delegadas a las comisiones de regulación, y aquellas que les han sido directamente conferidas a estas por el legislador.
No obstante, específicamente en el caso del sector de energía, tal vez el que mayor se ha visto impactado por los anuncios del gobierno, existen argumentos para señalar que la fijación de las tarifas es una competencia propia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (“CREG”) que, por consiguiente, no podría ser retomada. Veamos:
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- El artículo 367 de la Constitución dispone que será la ley la que determine las entidades competentes para fijar las tarifas. El legislador desde 1994, mediante el artículo 74.1 de la Ley 142 invistió a la CREG, entre otras, de la función y facultad especial de “fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible”.
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- La función de fijar tarifas puede ser delegada por la CREG en las empresas distribuidoras, delegación que no sería posible si se tratara de una competencia propia del Presidente bajo el artículo 370 de la Constitución Política, pues la delegación de funciones, atribuciones y potestades recibidas en delegación está expresamente prohibida[3]. Como decimos los abogados, no se puede delegar lo delegado.
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- La Ley 143 de 1994, que desarrolla el servicio público de energía, establece en su artículo 23 una serie de competencias en cabeza de la CREG, sin supeditar su ejercicio a la delegación del Presidente.
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- Lo anterior, lo respalda el artículo 2.2.3.2.1.2 del Decreto 1073 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, en el que se compilan los decretos de delegación a la CREG, el cual reconoce expresamente que las funciones del artículo 23 deberán entenderse, sin perjuicio de aquellas funciones que le han sido delegadas por el Presidente en virtud del artículo 370 de la Constitución y 68 y concordantes de la Ley 142 de 1994.
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En conclusión, existirá un amplio debate jurídico en relación con la retoma de funciones y si dicha retoma pudiese incluir la fijación de tarifas directamente por el Presidente. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, las leyes 142 y 143 de 1994, cumpliendo el mandato constitucional del artículo 367, para el sector energía, asignaron en cabeza directa de la CREG estas funciones, y no como una función delegada.
¿Podrían disminuir las tarifas de servicios públicos?
Por la importancia de los servicios públicos para el cumplimiento de los fines del Estado, cualquier ajuste que se introduzca al régimen tarifario deberá observar ciertos parámetros constitucionales, legales y regulatorios.
La prestación de servicios públicos parte del régimen de libre competencia e iniciativa privada, en el marco de la cual el régimen tarifario debe orientarse, entre otros, por criterios de eficiencia económica, solidaridad y redistribución, así como de suficiencia financiera, criterios que han sido definidos por el legislador en las Leyes 142 y 143 de 1994 y que deberán ser observados por la autoridad encargada de fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. En otras palabras, en materia tarifaria siempre se debe cumplir con los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y aquellos listados en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994.
En conclusión, cualquier modificación al régimen tarifario realizada por la entidad encargada de ello, deberá tener los correspondientes soportes técnicos, garantizar tanto los derechos de los usuarios, la calidad de los servicios, y respetar los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, definidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, o de lo contrario no será una modificación que se ajuste al ordenamiento legal y deberá ser objeto de control en la jurisdicción.
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[1] Al respecto, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-066/1997; C-044/1998 y C-150/2003 sobre la naturaleza diversa de las comisiones de regulación.
[2] Decretos 1524 y 2253 de 1994 unificados en el Decreto 1073 de 2015.
[3] Artículo 11, numeral 2 de la Ley 489 de 1998