Bogotá D.C., 24 de agosto de 2023.
Los laudos emitidos recientemente por distintos tribunales de arbitramento, con motivo de solicitudes de terminación anticipada por parte de concesionarios carreteros y aeroportuarios, con ocasión a la ocurrencia de Fuerza Mayor y eventos externos introducen una gran incertidumbre y generan más preguntas que respuestas.
Ante una decisión tan trascendental como es la terminación anticipada sustentada en el acaecimiento de eventos eximentes de responsabilidad como la Fuerza Mayor, el que los jueces del contrato tengan decisiones aparentemente contradictorias, dificulta la ejecución de los demás proyectos 4G, será un nuevo elemento de incertidumbre en la financiación de 5G y seguramente conllevará una mayor litigiosidad, al menos hasta tanto el Consejo de Estado, en sede de anulación, fije una posición uniforme.
Por una parte, se tiene una decisión arbitral donde la conservación del contrato es un principio de tal trascendencia, que incluso ante la ausencia de licencia ambiental y la imposibilidad de prestar el servicio público pues la vía concesionada no existe, obliga a las partes a continuar atados a su relación. Esto aunado a la exigencia de los jueces de la existencia de una suspensión total de las actividades del proyecto, como condición para que se considere realmente estructurada la causal de terminación anticipada.
Por la otra, un proyecto donde si bien hubo un acto de autoridad que suspendió durante un semestre la prestación regular del servicio público, se concluyó que aún cuando hubo una reactivación del mismo y que ciertas actividades bajo la emergencia se continuaron ejecutando, la estructura financiera del contrato de concesión se desquició impidiendo al inversionista recuperar la inversión, bajo los parámetros inicialmente contemplados en project finance.
Al respecto, parece unívoco el rechazo a la posición dirigida a que la causal de terminación anticipada en comento, sólo podrá estructurarse, cuando se suspendan la totalidad de las actividades previstas en el contrato y no sólo aquellas de la esencia o principales. Esto en la medida en que se desconoce la finalidad del contrato de concesión -prestar un servicio público o dotar de infraestructura pública-, a la vez que se exige la verificación de una situación que prácticamente equivale al abandono del proyecto.
Sin embargo y reconociendo que es un laudo más robusto, el que se declare la terminación bajo el concepto eminentemente arbitral de desquiciamiento del contrato, aun cuando el
servicio se reactivó y sin que realmente el juez del contrato haya buscado alternativas para, al amparo de la teoría de la imprevisión, buscar la continuidad en la ejecución del proyecto, parecería desconocer que se está ante contratos complejos y de largo aliento.
Surgen entonces preguntas que al menos en el corto plazo afectarán al sector: ¿el contratista debe sacrificarse en la ejecución del contrato, en aras de su conservación, aun cuando el servicio no se está pudiendo prestar? ¿Cuál es la frontera entre la obligación de mitigación del propio daño y el principio de colaboración con la administración?, ¿debe suspender el contratista todas las actividades ante la imposibilidad de ejecutar la sustancia del contrato?
Ojalá la respuesta no sea que la diferencia está sólo en la suerte al momento de conformar el panel de árbitros o la fortaleza del perito con que se cuente. Ojalá también que el Consejo de Estado, cuando deba abordar la materia, tome una decisión clara y uniforme.
Escrito por: Juan Antonio Ucrós, asociado senior de Administrativo & Constitucional e Infraestructura