Bogotá D.C., 21 de febrero de 2023.
Como lo habíamos anticipado en el Boletín anterior, el 16 de febrero de 2023 se expidió el Decreto 0227 de 2023 (el “Decreto 0227”), por medio del cual “se reasumen algunas de las funciones presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 189, 211, 365, 367 y 370 de la Constitución Política y 68 de la Ley 142 de 1994.
Al respecto, es importante resaltar las competencias con base en las cuales el Presidente de la República expidió el Decreto 0227 y determinó retomar, por el término de tres (3) meses, las funciones de carácter general delegadas[1] a la Comisión de Regulación de Agua Potable (“CRA”) y Saneamiento Básico y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (“CREG” y conjuntamente las “Comisiones”):
- El Artículo 370 de la Constitución Política establece que: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.
- En esa misma línea, el Artículo 68 de la Ley 142 de 1994 señala que las funciones presidenciales que le encomienda el Artículo 370 de la Constitución Política al Presidente podrán ser delegadas a las comisiones de regulación de los servicios públicos; y podrán ser retomadas en cualquier momento, si el Presidente así lo decide.
- En virtud de las dos disposiciones normativas descritas, la CREG ha ejercido las facultades que el Presidente le delegó en materia de regulación de los servicios públicos, como también aquellas competencias que, de acuerdo con un criterio de especialización e independencia técnica, el legislador directamente le asignó, como aquellas de que trata el Artículo 23 de la Ley 143 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 2.3.2.1.2 del Decreto 1073 de 2015.
- Así las cosas, la Ley 143 de 1994 le asignó a la CREG las funciones de regulación del servicio de electricidad, sin que dichas competencias correspondan a las funciones presidenciales en materia de administración y control de eficiencia del servicio público, como lo afirma la CREG[2] y lo explicamos más adelante.
- La motivación para expedir el Decreto 0227 se asocia a la conveniencia y oportunidad, sin mayor detalle, de que el Presidente “asuma temporalmente la competencia para expedir normas generales de alcance regulatorio, a través de las cuales pueda señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el Artículo 370 de la Constitución Política” en los términos del artículo 68 de la 142 de 1994.
- Sin perjuicio de dicha retoma temporal, el Decreto 0227 determina que las comisiones continuarán expidiendo los actos administrativos de carácter particular que ejercen a la fecha de expedición del Decreto 227 y el Presidente podrá solicitar el apoyo técnico de las Comisiones, según corresponda, cuando lo requiera para cumplir con lo dispuesto en el Decreto 227.
- Por otra parte, las disposiciones regulatorias que expida el Presidente en ejercicio de lo dispuesto en el Decreto 0227 deberán considerar, entre otros: Los principios, fines y valores constitucionales; la garantía de divulgación y la participación ciudadana en las actuaciones en esta materia; la pertinencia, oportunidad y calidad que garanticen los principios de eficiencia, suficiencia, integralidad y solidaridad tarifaria; y los criterios del régimen tarifario de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución financiera, simplicidad y transparencia.
- Por último, el Decreto 0227 rige a partir del 16 de febrero de 2023 y derogará todas las disposiciones que le sean contrarias.
Valga destacar que ni la Ley, ni los Decretos de delegación han determinado cuáles son las facultades generales relacionadas con la competencia presidencial para señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, en el comunicado del 14 de febrero de 2023, la CREG resaltó que las funciones previstas en el Artículo 23 de la Ley 143 de 1994 le fueron asignadas en su calidad de unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial.
En su comunicado, la CREG también menciona que sus funciones legales incluyen, entre otras: Definir la metodología para el cálculo de las tarifas de energía y su aprobación; crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera; y promover y preservar la competencia, funciones que continuaría ejerciendo con independencia y de forma articulada con otras instituciones.
Como lo señalamos en nuestro Boletín anterior, hay elementos de juicio que respaldan la posición de la CREG, que pese a fijarse las tarifas mediante actos administrativos de carácter general, el régimen tarifario actual estaría fuera de aquellas funciones que le corresponden al Presidente de la República bajo el Artículo 68 de la Constitución Política y por lo tanto, por fuera del marco de las competencias que serán temporalmente reasumidas en virtud del Decreto 0227 no podría modificarse las tarifas del sector.
A pesar de lo anterior, al asumir temporalmente la competencia para “expedir normas generales de alcance regulatorio” y establecer que las Comisiones continuarían ejerciendo actos administrativos de carácter particular, parecería querer englobar aspectos relacionados con el régimen tarifario (que es fijado mediante actos administrativos generales) en las funciones objeto de retoma.
Quizá anticipándose al alcance que el Gobierno le dará a la nueva reglamentación, la CREG advirtió en su comunicación del 14 de febrero de 2023, que “una intervención de tarifas por fuera del esquema creado desde 1994, con certeza afectará las obligaciones de prestación del servicio y modificará intrínsecamente las condiciones de remuneración”. En esa medida, podría verse afectada la continuidad y calidad del servicio impactando directamente en los usuarios, la sostenibilidad de los sectores que intervengan y desincentivar la inversión, y la formación eficiente de los precios. Ahora bien, dado que no existen antecedentes que permitan diferenciar las competencias propias de las Comisiones de aquellas delegadas en virtud del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, se ventilarán varias interpretaciones sobre el alcance de las funciones presidenciales en materia de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos.
Por lo tanto, si en ejercicio del Decreto 0227 el Presidente de la República introdujera una modificación tarifaria, muy probablemente el correspondiente acto administrativo sería controvertido ante la jurisdicción y serían los jueces los llamados a determinar si las funciones relativas al régimen tarifario del servicio eléctrico constituyen competencias delegadas por el Presidente de la República, como parece entenderlo el Gobierno Nacional, o bien si se trata de funciones propias de la CREG.
De ser esta última la interpretación adoptada por los jueces, cualquier acto administrativo expedido por el Presidente modificando el régimen tarifario del servicio estaría viciado de nulidad por falta de competencia.
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[1] De acuerdo con el Artículo 1 del Decreto 2553 de 1994, el Presidente delegó en la CREG las funciones establecidas en el artículo 68 y disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1524 de 1994, según el cual, la CREG ejercerá las funciones previstas en el Artículo 23 de la Ley 143 de 1994 en los términos de dicha ley y demás disposiciones concordantes.
[2] En comunicado del 14 de febrero de 2023, la CREG manifestó: “El Comité resalta que las leyes 142 y 143 de 1994 son complementarias, y la Ley 143 asignó directamente a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de regular el servicio de electricidad. En consecuencia, la CREG, en relación con este servicio, debe cumplir las funciones que le asigna la Ley 143 de 1994, en su artículo 23. Estas funciones incluyen, además de definir la metodología para el cálculo de las tarifas de energía y su aprobación, la de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia; igualmente, establecer el reglamento de operación para realizar la planeación y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional, entre otros”.