Bogotá D.C., 10 de marzo de 2023.
Tal como se había anticipado en nuestro primer y el segundo Boletín GP, el Decreto 227 de 2023 “Por el cual se reasumen algunas de las funciones Presidenciales de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” (el “Decreto 227”) fue controvertido ante la jurisdicción y el pasado 2 de marzo de 2023, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera (el “Despacho”), por medio de Auto No. 11001-03-24-000-2023-00045-00 (el “Auto”), decretó medida cautelar de urgencia suspendiendo provisionalmente los efectos jurídicos del Decreto 227.
Al respecto, debe considerarse que la solicitud de medida cautelar fue decretada en el marco de la demanda, en la que se pretende se declare la nulidad del Decreto 227 (la “Demanda”).
Los accionantes solicitaron la medida cautelar para evitar un perjuicio irremediable considerando que el Artículo 1 del Decreto 227 estableció que la reasunción de las facultades regulatorias del Presidente tendría vigencia durante tres (3) meses contados a partir de la publicación del mismo y es altamente probable que dentro del mencionado plazo el Despacho no logre expedir el fallo de anulación del Decreto 227. Así las cosas, con la finalidad de evitar que se generen escenarios antijurídicos y perjuicios irremediables, el Despacho consideró que la medida cautelar era procedente y estableció que su objetivo sería evitar, transitoriamente, que el Decreto 227 surta efectos jurídicos.
A continuación, se establecen los principales argumentos de los accionantes:
Procedimiento de Publicidad de los Actos Administrativos: El Artículo 2.1.2.1.14. del Decreto 1081 de 2015 prevé que la publicación de los proyectos de actos regulatorios puede ser inferior a quince (15) días. Sin embargo, ni en la memoria justificativa y tampoco en el Decreto 227 se explicó adecuadamente el motivo por el cual el lapso de dos (2) días resultaba razonable y adecuadamente justificado para efectos de reducir el término señalado en el Decreto 1081 de 2015.
Vicios de Nulidad: Los accionantes señalan que el Decreto 227 se encuentra viciado de nulidad:
- Por haberse expedido irregularmente: Por haberse reducido injustificadamente el plazo de publicación para comentarios del proyecto de regulación.
- Por haberse expedido sin competencia: Por cuanto el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios está sometido a reserva legal.
- Por haberse expedido con falsa motivación: Por cuanto se desconoció que, en materia de regulación de los servicios públicos, el Constituyente consagró competencias específicas al Presidente y a otras a autoridades, previa habilitación expresa por parte del Congreso de la República.
- Por haberse expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse: Por cuanto se desconocieron los artículos constitucionales que asignan expresamente al legislador la competencia de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos.
En esa línea, el Despacho procedió a determinar si las funciones relativas al régimen tarifario del servicio eléctrico constituyen competencias delegadas a las Comisiones de Regulación por el Presidente, como parece entenderlo el Gobierno Nacional, o bien si se trata de funciones propias de dichas comisiones.
Consideraciones del Despacho:
- Respecto al Procedimiento de Publicidad de los Actos Administrativos: El Despacho considera que se configuró el vicio asociado a la expedición irregular del acto administrativo[1]. El Despacho estableció que la omisión en el cumplimiento de la exigencia explícita de publicidad de los actos administrativos, relacionada con el término de publicación de los proyectos de actos regulatorios, demuestra la inobservancia del deber de las entidades demandadas de garantizar los postulados y exigencias de la actuación administrativa, lo que no tiene propósito distinto al de lograr la transparencia y la eficacia de la gestión pública.
- Respecto de los Vicios de Nulidad: El Despacho concluyó que el propósito del Constituyente fue el asignar el carácter de reserva de ley a la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y la designación de las autoridades competentes (comisiones de regulación) para llevar a cabo la función de regulación tarifaria, lo cual, tratándose del sector eléctrico se concretó con la expedición de la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994[2].
Igualmente, el Despacho consideró que el Inciso Segundo del Artículo 1 del Decreto 227 tiene un efecto contrario a la interpretación constitucional y sistemática del ordenamiento jurídico en tanto las comisiones de regulación “perdieron cualquier competencia en relación con la regulación general y abstracta de los servicios públicos que se encuentran a su cargo, incluida la facultad de regular el régimen tarifario”. Lo anterior, en tanto la norma limitó el ámbito de funcionamiento de las comisiones de regulación únicamente a “seguir expidiendo los actos administrativos de carácter particular que ejercen a la fecha de la expedición del presente Decreto […]”.
Por último, se estableció que es contrario a la ley afirmar que las funciones asignadas a las comisiones de regulación por medio de los Artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y 20 y 23 de la Ley 143 de 1994 sean exclusivamente aquellas conferidas al Presidente en el Artículo 370 de la Constitución, tal y como se estableció en la parte motiva del Decreto 227[3]. Según el Despacho, la interpretación del Gobierno Nacional “conduciría a vaciar de contenido las facultades constitucionales encomendadas al poder legislativo en los artículos 150 -numeral 23-, 365, 367 y 48 transitorio de la Carta Política” en cuanto a la función de regulación del régimen tarifario de los servicios públicos.
Resuelve: Considerando lo anterior, el Despacho procedió a decretar medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 227 mientras se define de fondo respecto a la anulación del mismo. Lo anterior, implica que las comisiones de regulación seguirán ejerciendo todas las funciones que le fueron asignadas mediante la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994. En esa medida, seguirán ejerciendo sus funciones relacionadas con el régimen tarifario.
El Auto evidencia que el sistema de frenos y contrapesos funciona en Colombia, brindando seguridad jurídica para los operadores. Además, es la promesa de un fallo en donde, sentando precedente, entrarán a distinguirse con detalle las funciones propias de la CREG de aquellas ejercidas por delegación.
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[1]El Despacho considero que se desconoció lo dispuesto en los Artículos 8° – numerales 4° y 8°- del CPACA y en los artículos 2.1.2.1.6, 2.1.2.1.7 y 2.1.2.1.14. del Decreto 1081 de 2015.
[2]En los términos del Auto: “para este Despacho no cabe duda en torno a que la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos y la definición o asignación de funciones a las autoridades competentes para efectos de desempeñar esta labor está sometida a reserva legal por así disponerlo expresamente el texto constitucional”.
[3]El Despacho considera que “dicha interpretación conduciría a vaciar de contenido las facultades constitucionales encomendadas al poder legislativo en los Artículos 150 – numeral 23 -, 365, 367 y 48 transitorio de la Carta Política”.