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SIC impuso sanciones a Rappi por violación a normas de protección al consumidor e incumplimientos

La Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 65205 del 16 de octubre de 2020 mediante la cual impuso una sanción de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SEIS MIL PESOS M/CTE ($1.755.606.000) -2.000 smlmv- a RAPPI S.A.S., la máxima establecida por la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), por violar diferentes preceptos del estatuto del consumidor.

Es de resaltar que la Dirección estableció que RAPPI participa durante momentos esenciales de las transacciones que se llevan a cabo en la plataforma y no solo durante el contacto entre consumidores, aliados comerciales y Rappitenderos. A consideración de la SIC, esta plataforma desempeña funciones indispensables en las operaciones de consumo como el procesamiento de pagos, la tramitación y la recepción de las solicitudes de reversión del pago y que además se lucra por las operaciones que a través de la plataforma se realizan, por lo cual actúa como una plataforma de comercio electrónico y no como un simple intermediario o portal de contacto.

En consecuencia, la Dirección estableció que RAPPI no es un portal de contacto como sus términos y condiciones lo indican, sino que esta plataforma se reputa como proveedor de bienes y servicios de manera habitual y con ánimo de lucro. De manera concreta, consideramos relevante resaltar respecto de la decisión lo siguiente:

• La transgresión al derecho de información que asiste a los consumidores, toda vez que esta plataforma no informó sobre la existencia del derecho de retracto con anterioridad a la oferta, así como tampoco les informó que podían recibir sus vueltas de manera directa y no mediante rappicréditos.
• La indebida tramitación de las peticiones, quejas o reclamaciones.
• La utilización de piezas publicitarias que en opinión de la Dirección constituían ofertas públicas y no eran simplemente una reproducción de publicidad propiedad de terceros.
• RAPPI no acreditó que los consumidores pudieran acceder a la información de su PQR con posterioridad a la interposición de esta, así como tampoco se estableció la responsabilidad de RAPPI respecto de la garantía legal.

Es importante tener en cuenta que la graduación de la multa impuesta obedeció a que la SIC identificó que en múltiples situaciones RAPPI puso en riesgo los derechos de los consumidores, lo que constituyó un agravante en términos de la Dirección.
Adicionalmente, a través de la Resolución N.° 65397 del 16 de octubre de 2020 la SIC impuso a RAPPI otra sanción de SETECIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS M/CTE ($702.242.400) equivalentes a OCHOCIENTOS (800) smlmv, por el incumplimiento de órdenes administrativas, tendientes a garantizar los derechos de los consumidores y que consistían específicamente en:

i. Informar de manera previa a la aceptación de la oferta realizada a través de su plataforma de comercio electrónico, lo correspondiente a las prerrogativas de retracto y reversión de pago respecto de las transacciones que se ejecutan a través de su página web o de su aplicativo móvil;

ii. Así como tampoco lo correspondiente a disponer de un mecanismo de PQR que permitiera luego de la interposición de las mismas, que los consumidores pudieran hacer el seguimiento correspondiente al trámite,

iii. Igualmente, no ajustó las disposiciones contractuales que allegó mediante el radicado número 18-256766-32 del 9 de octubre de 2019 y que le dio a conocer a los consumidores, en el sentido de que no se incluyeran cláusulas abusivas;

iv. Del mismo modo, no informó lo correspondiente al precio total de los productos, sin que fuera posible la modificación de los valores posterior al momento de aceptar la orden de compra y

v. No estableció de manera clara su intervención frente a la garantía legal que le asiste a los consumidores, teniendo la capacidad y la posibilidad de realizarlo, tal y como quedó demostrado a lo largo de esta actuación, por lo que se aplicará este criterio para la dosificación de la sanción.

Contra estas decisiones, proceden los recursos de reposición en subsidio de apelación, que deben interponerse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de los actos administrativos.

Sobre la patente de la panela

En pocas ocasiones la solicitud de una patente ha ocupado tantas páginas en artículos de prensa y revistas, en noticieros y en redes sociales, como está pasando con la popularmente llamada Patente de la Panela.

Cuando una nueva creación es patentada, deberá entenderse que el Estado otorga a su inventor o titular un privilegio de explotación exclusiva por un periodo de 10 o de 20 años (según sea el tipo de patente protegida), de manera que cualquier persona que desee sacar provecho de la invención, tendrá que estar autorizada para ello, generalmente a través de una contraprestación económica o, de lo contrario, no podrá hacerlo. Es decir, a través de la obtención de una patente, se permite temporal y legítimamente el monopolio del creador/titular como único facultado para realizar cualquier acto de comercialización sobre la nueva creación.^[1] Transcurrido este tiempo, la patente pasará a ser de dominio público, esto es, que el creador no podrá beneficiarse de manera exclusiva de la explotación de la invención, sino que cualquier persona podrá explotarla sin solicitar autorización previa.

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura para la Propiedad Industrial y la Dirección de Nuevas Creaciones, es quien realiza el análisis de las solicitudes de patentabilidad, en las que se analizan diversos elementos.

Para obtener el privilegio de una patente la creación deberá ser novedosa, esto es, que no se haya conocido antes; deberá tener nivel inventivo, es decir, que su creación no sea obvia para quienes participan del sector técnico al que ésta pertenece; y, por último, deberá poder utilizarse en la industria. De esta forma, no serán patentables las creaciones que no cumplan con estas tres cualidades y, tampoco lo serán los descubrimientos, las teorías científicas, los métodos matemáticos, los seres vivos, las obras literarias, artísticas, musicales y de derecho de autor, los juegos, los modelos de negocios, el software, entre otros.

La Patente de la Panela. Actualmente se ha presentado un caso particular en relación con la patente de la panela.

El señor Jorge Enrique González Ulloa solicitó en Australia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua y en la Unión Europea la extensión de la protección, que ya logró en Estados Unidos, de la Patente de la Panela.

Esta creación consiste en un procedimiento a través del cual se elabora un producto para el consumo humano que parte del procesamiento de la caña de azúcar, conservando, a través del vacío, algunos de los alcoholes de su jugo, los cuales presuntamente ayudan en la reducción del “colesterol malo”. A este producto el señor González Ulloa lo ha nombrado PolisukkarTMDry o Policane, expresiones que provienen del tipo específico de alcohol del jugo de la caña de azúcar que técnicamente es llamado policosanol.

A esta solicitud de patente se han opuesto la Asociación Colombiana de Paneleros -ACOPANELEROS-, la  Federación Nacional de Productores de la Panela -FEDEPANELA-, la sociedad MAKARIZA y la Asociación Dignidad Agropecuaria de Colombia. Sus argumentos son diversos y altamente difundidos en medios, pero se concentran, especialmente, en que el método propuesto por el señor González Ulloa ya se empleaba desde tiempo atrás para fabricar panela y miel, incluyendo la técnica de la cocción al vacío que conservaba los alcoholes de la caña de azúcar, de lo que se desprende, según afirman quienes se oponen, que la solicitud de patente carezca de los requisitos de novedad y nivel inventivo. Adicionalmente, manifiestan que la concesión de una patente de procedimiento como ésta generaría una afectación al sector panelero del país, en tanto se otorgaría al solicitante un monopolio sobre una técnica tradicional facultándolo legítimamente para impedir que ésta se implemente en trapiches artesanales e industrializados.

Además de oponerse a la patente en Colombia, estos actores también han manifestado su intención de accionar en los demás países en que se quiere extender la protección e, incluso, anular la patente concedida ya en Estados Unidos.

Ante las objeciones, el señor González Ulloa ha señalado que su proceso sí es novedoso y goza de nivel inventivo, pero que, además, de obtener la patente, se compromete a no comercializar el producto en el país para no afectar a los productores locales.

El turno es ahora para la Superintendencia de Industria y Comercio, quien afirma que ya se encuentra investigando el mercado de transformación de la caña de azúcar, de manera que se puedan estimar los elementos entregados por el solicitante y las oposiciones presentadas.

Como vemos, estamos ante un proceso de patentabilidad que, más allá de lo mediático, involucra los intereses de pequeños productores, así como de grandes industrias y, a su vez, podría significar un aporte en innovación para el país. Por esto, es preciso analizar el proceso de manera informada y confiar en que la Superintendencia como institución al interior de una nación panelera, tiene a la mano las herramientas para identificar si estamos en presencia de una creación innovadora, con nivel inventivo y aplicación industrial.

Por Laura Herrera y Natalia Botero, asociadas del Grupo de Práctica Propiedad Intelectual.

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^[1] Superintendencia de Industria y Comercio. ¿Qué son las Patentes? [En línea] Recuperado de: https://www.sic.gov.co/node/43

SIC introdujo modificaciones en el Título X de la Circular Única

La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución No 59671 del 25 de septiembre de 2020¹, adicionó y modificó numerales en el Capítulo Primero del Título X de la Circular Única. A continuación, un resumen de los cambios más relevantes: 

1. Se adicionó regulación respecto a las marcas de posición. “Estas marcas se definen por la posición en que aparecen en un determinado producto o se fijan a él²”. 

NUEVA REGULACIÓN	EJEMPLO
Dentro de la solicitud de una marca de posición se deberá presentar una representación gráfica, que consista en una única vista en la que se aprecie la posición, tamaño, disposición y proporción del signo solicitado sobre la superficie en la que se aplicará. La superficie deberá representarse con líneas punteadas, con el fin de definir la materia respecto de la cual no se reivindica protección.	La marca consiste en la posición de una estrellade color metalizado, ubicada en la parte frontal central de la ropa interior. La línea puntada no es un rasgo característico de la marca y tiene por objeto establecer la ubicación de la estrella en la ropa3.

 

2. Se adicionó regulación sobre las marcas animadas. Y se mencionó que para su solicitud deberá aportarse: 

• “Un documento que contenga la secuencia de movimientos representados en imágenes fijas, que permitan establecer de manera inequívoca el movimiento que se pretende proteger”.
• “Una reproducción animada sin sonido en formato GIF de máximo 50MB, en el que se visualice el movimiento a proteger”. 

3. Respecto a la solicitud de registro de una marca sonora, la SIC incluyó diferentes medios, que puede el solicitante aportar, para representar gráficamente la marca sonora (como notación musical, partitura, entre otros). Y diversificó los formatos de archivo de audio y soporte de la grabación digital que se deben aportar, ahora pueden ser formatos WAV, CDA, WMA,  DOC, DOCX, PDF, (y no solo MP3, como establecía la regulación pasada). 

4. LA SIC especificó nuevos requisitos que deben aportarse dentro la solicitud de registro de una marca de color, y añadió exigencias adicionales si la solicitud consiste en un registro de una marca que tenga una combinación de colores. 

5. Se detallaron reglas sobre la solicitud de reivindicación del color como característica distintiva de las marcas, y la representación gráfica para el registro de esta clase de signos. 

6. La SIC estableció que las solicitudes mencionadas a continuación se tramitarán a través del SIPI, previo pago de la tasa oficial correspondiente. 

• La solicitud de reducción de tasas
• Las solicitudes de registro de marcas, lemas comerciales y denominaciones de origen
• la solicitud de renovación del registro de una marca o lema comercial
• La solicitud de cancelación de registro de marca, lema y de autorización de uso de una denominación de origen protegida
• La solicitud de renuncia a los derechos de signos distintivos
• La solicitud de depósito de nombre y/o enseña comercial

Igualmente, se anotó que la presentación de estas solicitudes se podrá realizar a través de la Oficina Virtual o de forma física; de realizarse físicamente, el solicitante deberá diligenciar y radicar el formulario correspondiente a la naturaleza de la solicitud.

SIC abre investigación a comercializadores de agroquímicos por incumplimiento de reporte de precios ante MinAgricultura

Hacia nueva regulación: La oportunidad de la empresa en crisis

Meses después de la declaración de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y de varias medidas implementadas por el Gobierno Nacional con el fin de contener la propagación del COVID-19, pronósticos económicos a lo largo del año han mostrado proyecciones críticas para la economía colombiana. El Banco Mundial llegó a proyectar una contracción del 3% del PIB del país, estimando también una contracción para América Latina y el Caribe será de hasta 4%. Por otro lado, la Asociación Nacional de Instituciones Financieras estimó un crecimiento en la tasa de desempleo que podría llegar al 11% a nivel nacional y al hasta el 13% en áreas urbanas en el escenario más crítico, así como una tasa de inflación de hasta el 3.7% para el cierre del año.

Las medidas implementadas por el Gobierno Nacional seguirán siendo necesarias para la contención del virus. A tres meses del primer caso confirmado en el país, crece la certeza de que el impacto económico se prolongue aún más que la crisis sanitaria. Por esta razón, corresponde al Gobierno Nacional implementar reformas que, así como a corto y mediano plazo buscan mitigar los efectos de la propagación del virus, en el largo plazo proporcionen herramientas para afrontar una crisis económica.

El Estado está encargado de la dirección general de la economía. Por esto mismo, le corresponde también el diseño de políticas públicas que garanticen condiciones de crecimiento económico de las empresas, y el bienestar de los agentes del mercado. Uno de sus grandes mecanismos de intervención para este fin es el régimen de libre competencia económica. A través de éste, puede crear mayores condiciones de eficiencia para los mercados y propender por un mayor bienestar de los consumidores.

La amplia producción normativa del Gobierno Nacional en los últimos meses nos ha dejado una serie de normas que, en mayor o menor medida, guardan una relación con el régimen actual de libre competencia. Así, ha llamado la atención el Decreto 482 del 26 de marzo de 2020, por el cual se buscaron implementar parámetros de control de acuerdos de colaboración entre transportadores a través del Centro de Logística y Transporte durante el periodo de emergencia económica, social y ecológica.  Por su parte, el Decreto 507 de 1 de abril de 2020, contiene una serie de medidas temporales para la vigilancia de los precios de bienes de primera necesidad. Posteriormente, el Decreto 575 del 15 de abril de 2020 tipificó temporalmente el incumplimiento de pagos a proveedores por parte de contratistas de obras públicas como una práctica restrictiva de la competencia. Sumado a esto, mediante Resolución 20490 del 11 de mayo de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio estableció ciertos lineamientos en materia de acuerdos de colaboración encaminados a atender la emergencia sanitaria, y cuya interpretación es aún fuente de debate.

Los tiempos de crisis deben ser vistos también como tiempos de oportunidad de cambio. Si bien en la actualidad existen figuras del régimen que podrían servir como alternativas para los agentes del mercado al momento de afrontar una crisis de mayor duración, muchos son mecanismos que aún carecen de un marco normativo elaborado, que permita garantizar un mayor grado de seguridad jurídica para quienes acuden a ellos, y cuya aplicación, muchos argumentarían, aún pertenece a una zona gris del derecho.

Mediante cambios permanentes, como puede ser en el sistema de control de integraciones empresariales, se podría dar un primer paso. Llama la atención una figura específica que tiene el potencial de transformarse en una alternativa muy atractiva para los sectores económicos más afectados: la excepción de la empresa en crisis.

La figura es conocida en otras jurisdicciones como “failing firm defence”. Esta permite autorizar una operación de integración empresarial que, a pesar de representar un potencial impacto anticompetitivo, y que bajo condiciones normales sería objetada, implica la única alternativa para evitar la inminente salida del mercado de una compañía en una situación de crisis financiera.

En Colombia, la figura ha sido admitida en muy pocas ocasiones. Eventualmente podría citarse la operación de integración entre Bavaria, Cervecería Leona y otras compañías en 2000, a pesar de que en este caso la SIC no mencione expresamente la figura.[1] En la operación de integración entre Aviacom y Terpel de 2015 y la operación de integración entre varias empresas del Grupo Argos, Cementos Andino y Concrecem de 2006, se hace mención expresa de la figura y se fijan criterios más concretos para su procedencia.[2] En éstas, basándose en el tratamiento que se le ha dado a la figura en otras jurisdicciones, la SIC estableció tres condiciones por las cuales se puede aplicar el argumento de la empresa en crisis: (i) La empresa debe estar condenada a abandonar el mercado en el futuro próximo como consecuencia de sus problemas económicos; (ii) no debe existir una alternativa alcanzable menos anticompetitiva y; (iii) el daño que generaría la operación en la competencia es comparable con el que provocaría la salida del mercado de la empresa en crisis.

A pesar del escaso desarrollo jurídico con el que cuenta la figura actualmente en Colombia, la autoridad de competencia se ha mostrado altamente exigente al verificar los supuestos que podrían dar lugar a que la misma sea afectada.

Esta alternativa podría resultar de gran utilidad para empresas que se encuentran en algunos de los sectores más afectados, como podría ser el sector aeronáutico y el sector del turismo. No obstante, como se observa, la misma únicamente ha sido implementada en casos concretos para industrias específicas, y no existe una norma dentro del régimen general de libre competencia que contemple un procedimiento reglado para dicha excepción. Los criterios a los que ha acudido la SIC, por el momento, se basan en precedentes en Estados Unidos y Europa,[3] y no existe una garantía real para que, en dado caso, al contar con los requisitos señalados y argumentar la excepción, la operación sea autorizada por esta entidad. Esta falta de seguridad jurídica podría llevar a varios agentes en condiciones críticas a ser renuentes a acudir a esta figura y eventualmente verse forzados a salir del mercado. Es por lo anterior que la coyuntura actual representa una oportunidad para introducir nueva regulación que incentive a las grandes empresas que se encuentran más afectadas para acudir a la excepción, no buscando abusar del control de integraciones que existe en la actualidad, sino logrando que las empresas cuenten con mecanismos claros y a los que puedan acceder con mayor agilidad y que eviten un daño irremediable para el mercado y los consumidores.

Lo anterior puede ser un primer avance en promover cambios en el régimen general de libre competencia para contribuir al bienestar de diferentes agentes económicos que podrían verse fuertemente afectados por la crisis. No olvidemos que, bajo nuestro modelo constitucional, es responsabilidad del Estado adoptar políticas públicas para estos fines.

Por Santiago Blanco Angulo, Asociado del Grupo de Práctica Propiedad Intelectual & Competencia.

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[1] Oficio con radicado No. 00038295-23 del 18 de julio de 2000 de la SIC.

[2] Resoluciones 90622 de 2015 y 13544 de 2006 de la SIC.

[3] Los criterios adoptados en la Resolución 13544 de 2006 de la SIC provienen de las directrices de control de integraciones adoptadas por Estados Unidos y Europa. Ver Pg. 38.

Nueva apertura de investigación por presunta restricción a la libre competencia

Seguimiento del DANE a precios de productos de primera necesidad e impacto a empresas de la cadena de valor de estos productos

Superintendencia de Industria y Comercio fija criterios en materia de acuerdos por colaboración en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19 mediante Resolución No. 20490 de 2020

El 11 de mayo de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC” o “La Autoridad”) mediante la Resolución No. 20490 del mismo año creó una nueva obligación de notificar ante esta Autoridad todos los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia suscitada por el COVID-19 y sus potenciales efectos.

La SIC ha dispuesto que se le notifique a la Delegatura para la Protección de la Competencia de la suscripción de acuerdos de esta naturaleza junto con la siguiente información:

• La realización del acuerdo de colaboración.
• Identificación de los agentes de mercado que participan en el mismo
• Los productos / servicios que podrían ser afectados.
• El contenido específico del acuerdo de colaboración.
• Su duración, indicando fecha de inicio y terminación del acuerdo.

Así mismo, en la misma resolución fijó las siguientes condiciones que debe cumplir un acuerdo de colaboración entre competidores para que en principio se considere que no genera restricción indebida a la competencia:

• Que el acuerdo produzca mejoras en eficiencia en cualquier eslabón de la cadena de valor del bien o servicio sobre el que verse el acuerdo de colaboración. Unos ejemplos dados en la resolución ( No. 20490, pág. 2) para materializar estas eficiencias son, entre otros: (i) reducir costos; (i) compartir riesgos; (iii) agrupar conocimientos técnicos. La SIC ha considerado que los acuerdos que se celebren y que estén encaminados a atender la emergencia derivada del Covid-19, cumplen con este requisito, y no será necesario probar dicha eficiencia.
• Que en caso de que el acuerdo genere algún tipo de restricción a la competencia, esta restricción sea indispensable para lograr las mejoras en eficiencia invocadas.
• Que las mejoras en eficiencia invocadas sean trasladadas de manera suficiente a los consumidores, es decir, a los destinatarios del producto o servicio, para efectos de compensar los potenciales efectos restrictivos del acuerdo.
• Que el acuerdo no debe posibilitar la eliminación de la competencia, actual o potencial, en ninguna parte sustancial del mercado relevante afectado por el acuerdo.

Vale aclarar, que la doctrina de la SIC ha definido el acuerdo de colaboración como aquel “en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales” (Res. No. 4851 de 2013).

Para consultar la Resolución No. 20490 de 2020 haga clic aquí.

Reanudación de trámite de control de integraciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio luego de encontrarse suspendido por COVID-19

El pasado 11 de mayo de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC” o “La Autoridad”) expidió la Resolución No. 20476 de 2020 por medio de la cual se reactivó el trámite de control de integraciones en Colombia. Lo anterior, considerando que, de conformidad con las resoluciones No. 12169 y 16978, con fecha del 31 de marzo y 15 de abril de 2020, respectivamente, el trámite de control de integraciones se encontraba suspendido para todas aquellas integraciones que cumplieran con los umbrales legales contenidos en el régimen de competencia colombiano y activaran el deber de informar, con posterioridad a la expedición de dichas resoluciones.

Por lo anterior, la SIC ha habilitado un e-mail que le permite a La Autoridad, las intervinientes y terceros: (i) radicar una notificación simple; (ii) solicitar la aprobación de una transacción que requiere la revisión y aprobación de La Autoridad a través de un trámite de pre-evaluación; y/o (iii) radicar respuestas a los requerimientos de información enviados por la SIC a aquellos terceros que considere relevantes para el trámite a adelantar, para efectos de recolectar información suficiente relacionada con el mercado relevante afectado por una transacción proyectada.

Finalmente, debe anotarse que no se contempló ningún cambio adicional, ni ninguna modificación al procedimiento regular ni los términos correspondientes a cada tipo de trámite a surtir. Por lo tanto, a partir del 12 de mayo de 2020 la SIC retomará sus labores en relación con la materia.

Para consultar la Resolución No. 20476 de 2020 haga clic aquí.

Primera apertura de investigación de la SIC por presunta restricción a la libre competencia relacionada con artículos para atender la emergencia sanitaria por el COVID-19