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• El documento asume como definición de infraestructura, para efectos de la estructuración de este tipo de proyectos, “el conjunto de estructuras de ingeniería y sus respectivas instalaciones que constituyen la base sobre la cual se produce la prestación de sus servicios asociados”. A diferencia de la versión publicada para comentarios por el MINTIC en enero de 2019, no hay mención expresa a si las inversiones podrán cumplirse a través de infraestructura lógica, en contraste de la infraestructura física.
• No se prevé, a diferencia de la versión publicada en enero de 2019, la posibilidad de aportar en los proyectos por parte de las entidades privadas, además de infraestructura física, sistemas de información y tecnologías de información en sus distintas modalidades, tales como derechos de propiedad intelectual, derechos de uso de activos intangibles, la prestación de servicios en la nube, entre otros.
• Se prohíbe la posibilidad de presentar iniciativas privadas que versen sobre contratos existentes, o cuando la entidad estatal haya adelantado la estructuración del proyecto.
• Dentro de la estructuración deberán adoptarse medidas para enfrentar el riesgo a obsolescencia tecnológica de la infraestructura, incluyendo la necesidad de reposición o actualización de la misma.
• Los contratos de APPs deberán prever los bienes afectos a la prestación del servicio que se revertirán al Estado.
• Las entidades que pretendan implementar este tipo de proyectos deberán evaluar su conveniencia versus otros mecanismos de adquisición de bienes y servicios ya previstos en la Ley.

El pasado 16 de mayo, la Corte Constitucional adoptó una de las decisiones más esperadas por el sector de infraestructura, el examen de constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. El artículo, adoptado para regular la fórmula de terminación y los pagos en caso de terminación anticipada de los contratos de APP por nulidad absoluta originada en actos ilícitos -léase corrupción-, con aplicación retroactiva -especialmente diseñado para el caso de Ruta del Sol II- fue declarado condicionalmente exequible.

Bajo la premisa de “la corrupción no genera derechos”, la decisión de la Corte buscó proteger la fórmula financiera de los contratos, garantizando los derechos de financiadores y acreedores del contrato de buena fe. Así, el fallo permite que los inversionistas, prestamistas y terceros de buena fe reciban los reconocimientos a que haya lugar al terminar el contrato. Lo anterior, salvo por el reconocimiento de los costos financierospor terminación anticipada (“break up fees”), que fue declarado inexequible.

Sin duda esta es una buena noticia para los prestamistas y terceros de buena fe, entre los cuales se cuentan los subcontratistas, empleados y fondos de inversión, que tienen la tranquilidad de que sus inversiones no se darán al traste por actos de corrupción ocurridos antes de -y para- la celebración del contrato correspondiente. También es una buena noticia para el sector de infraestructura, que tras meses de incertidumbre puede dar un parte de seguridad al mercado y retomar las financiaciones de proyectos en cursos que estaban en stand-by, entre otras, a la espera de esta decisión.

Por el contrario, la Corte excluyó la posibilidad de hacer reconocimientos por costos, gastos e inversiones a los contratistas que hubieren actuado de mala fe, dolosamente en la comisión de un ilícito o en un acto de corrupción y por ese motivo hubieren dado lugar a la nulidad del contrato. Es decir, los socios o integrantes de consorcios o uniones temporales directamente responsables de actos de corrupción no tendrán derecho a recibir ningún tipo de beneficio pecuniario. Valga aclarar que la Corte precisó que para concluir la mala fe o el dolo debe existir un fallo desvirtuando la presunción de inocencia y declaró la exequibilidad de la aplicación retroactiva de la norma.

No obstante lo positivo de la decisión, el fallo da lugar a una duda práctica:

Esto sería lo más razonable, sin embargo, existe un inconveniente no menor: la decisión judicial de responsabilidad podría tardar mucho más de los dos años durante los cuales la entidad estatal y/o el juez tienen competencia para la liquidación del contrato.

¿Habría entonces que pensar en alternativas como una liquidación parcial o condicionada del contrato o en un término excepcional de liquidación y caducidad para estos casos? Esperamos que el texto del fallo aclare este interrogante: el mercado necesita seguridad jurídica.