Seguimiento del DANE a precios de productos de primera necesidad e impacto a empresas de la cadena de valor de estos productos
El 7 de abril de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social, el MinCIT y el Ministerio de Agricultura (“Los Ministerios”), de manera conjunta, expidieron una lista inicial de 26 productos de primera necesidad (“Los Productos”) mediante la Resolución 078 de 2020 (“Resolución 078”), dando alcance al Decreto 507 del 1 de abril de 2020 (“Decreto 507”), para efectos de realizar un seguimiento diario a los precios de venta al público de LOS PRODUCTOS durante la vigencia de la emergencia actual por el COVID-19, por parte del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (“DANE”). Lo anterior, con el propósito de reportarle a la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) esta información, en especial los incrementos atípicos de los precios de venta al público, cada cinco (5) días hábiles, para que en los casos que considere pertinentes y en los que exista una ausencia de justificación razonable para tales incrementos, adelante las averiguaciones preliminares pertinentes y, si es el caso, formule cargos y de inicio formal a investigaciones para decidir sobre una presunta infracción al régimen de libre competencia o al régimen de protección del consumidor .
Estos decretos son de especial importancia, teniendo en cuenta que las medidas expedidas le resultan aplicables por ser un agente de mercado que participa en la cadena de valor de LOS PRODUCTOS, y debe reportar periódicamente los precios de venta al público de los mismos (para conocer el listado actualizado de los productos haga clic aquí).
Con base en la información recibida, el DANE adelanta el análisis y la revisión correspondiente para emitir los reportes dirigidos a la SIC en los que se incluye la información discriminada por: (i) tipo de producto; (ii) referencia de producto por código de barras (incluye marca); (iii) unidad de medida y cantidad; (iv) departamento; (v) empresa (nombre de la cadena o nombre del establecimiento); (vi) porcentaje de compra de estos productos por tipo de establecimiento (tiendas de barrio, almacenes o supermercados de cadena, plazas de mercado, entre otros); (vii) referencias más vendidas.
Hasta la fecha, el DANE ha publicado cinco (5) reportes en el que se relacionan los productos con los mayores incrementos y variaciones, así como los establecimientos que evidencian mayores incrementos en el país, por producto y por departamento (para conocer un resumen consolidado del top 5 de los productos y empresas reportadas por el DANE a la SIC, haga clic aquí).
Finalmente, vale recalcar que la importancia de estos reportes está estrechamente relacionada con las facultades que ostenta la SIC como Autoridad Única de Competencia en Colombia, toda vez que a través de estas medidas tomadas por el Gobierno Nacional se busca proteger el bienestar de los consumidores colombianos en el marco de la coyuntura nacional por el COVID-19 a través de la facultad legal otorgada a la SIC mediante el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 que le permite imponer sanciones de hasta cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a las personas jurídicas y hasta dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a las personas naturales que infrinjan disposiciones sobre protección de la libre competencia, y de hasta (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes por infracciones al régimen de protección del consumidor.
Superintendencia de Industria y Comercio fija criterios en materia de acuerdos por colaboración en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19 mediante Resolución No. 20490 de 2020
El 11 de mayo de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC” o “La Autoridad”) mediante la Resolución No. 20490 del mismo año creó una nueva obligación de notificar ante esta Autoridad todos los acuerdos de colaboración entre competidores encaminados a atender la emergencia suscitada por el COVID-19 y sus potenciales efectos.
La SIC ha dispuesto que se le notifique a la Delegatura para la Protección de la Competencia de la suscripción de acuerdos de esta naturaleza junto con la siguiente información:
- La realización del acuerdo de colaboración.
- Identificación de los agentes de mercado que participan en el mismo
- Los productos / servicios que podrían ser afectados.
- El contenido específico del acuerdo de colaboración.
- Su duración, indicando fecha de inicio y terminación del acuerdo.
Así mismo, en la misma resolución fijó las siguientes condiciones que debe cumplir un acuerdo de colaboración entre competidores para que en principio se considere que no genera restricción indebida a la competencia:
- Que el acuerdo produzca mejoras en eficiencia en cualquier eslabón de la cadena de valor del bien o servicio sobre el que verse el acuerdo de colaboración. Unos ejemplos dados en la resolución ( No. 20490, pág. 2) para materializar estas eficiencias son, entre otros: (i) reducir costos; (i) compartir riesgos; (iii) agrupar conocimientos técnicos. La SIC ha considerado que los acuerdos que se celebren y que estén encaminados a atender la emergencia derivada del Covid-19, cumplen con este requisito, y no será necesario probar dicha eficiencia.
- Que en caso de que el acuerdo genere algún tipo de restricción a la competencia, esta restricción sea indispensable para lograr las mejoras en eficiencia invocadas.
- Que las mejoras en eficiencia invocadas sean trasladadas de manera suficiente a los consumidores, es decir, a los destinatarios del producto o servicio, para efectos de compensar los potenciales efectos restrictivos del acuerdo.
- Que el acuerdo no debe posibilitar la eliminación de la competencia, actual o potencial, en ninguna parte sustancial del mercado relevante afectado por el acuerdo.
Vale aclarar, que la doctrina de la SIC ha definido el acuerdo de colaboración como aquel “en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en el mismo eslabón de la cadena productiva y que estén compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales” (Res. No. 4851 de 2013).
Para consultar la Resolución No. 20490 de 2020 haga clic aquí.
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Reanudación de trámite de control de integraciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio luego de encontrarse suspendido por COVID-19
El pasado 11 de mayo de 2020 la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC” o “La Autoridad”) expidió la Resolución No. 20476 de 2020 por medio de la cual se reactivó el trámite de control de integraciones en Colombia. Lo anterior, considerando que, de conformidad con las resoluciones No. 12169 y 16978, con fecha del 31 de marzo y 15 de abril de 2020, respectivamente, el trámite de control de integraciones se encontraba suspendido para todas aquellas integraciones que cumplieran con los umbrales legales contenidos en el régimen de competencia colombiano y activaran el deber de informar, con posterioridad a la expedición de dichas resoluciones.
Por lo anterior, la SIC ha habilitado un e-mail que le permite a La Autoridad, las intervinientes y terceros: (i) radicar una notificación simple; (ii) solicitar la aprobación de una transacción que requiere la revisión y aprobación de La Autoridad a través de un trámite de pre-evaluación; y/o (iii) radicar respuestas a los requerimientos de información enviados por la SIC a aquellos terceros que considere relevantes para el trámite a adelantar, para efectos de recolectar información suficiente relacionada con el mercado relevante afectado por una transacción proyectada.
Finalmente, debe anotarse que no se contempló ningún cambio adicional, ni ninguna modificación al procedimiento regular ni los términos correspondientes a cada tipo de trámite a surtir. Por lo tanto, a partir del 12 de mayo de 2020 la SIC retomará sus labores en relación con la materia.
Para consultar la Resolución No. 20476 de 2020 haga clic aquí.
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Primera apertura de investigación de la SIC por presunta restricción a la libre competencia relacionada con artículos para atender la emergencia sanitaria por el COVID-19
El Gobierno Nacional, en virtud del Decreto 507 de 2020 y en concordancia con el Decreto 462 de 2020, recientemente exhortó a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC para que ejerciera sus funciones de inspección, vigilancia y control mediante la implementación de programas de monitoreo y observancia del mercado, con el fin de evitar fenómenos de acaparamiento o distribución ineficiente de productos vitales para atender la emergencia sanitaria suscitada por el COVID-19.
En este sentido la SIC, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Gobierno nacional, formuló pliego de cargos a la empresa INMADICA ANDINA S.A. -compañía que hace parte de la red de distribución de la empresa 3M Colombia S.A.– mediante la Resolución No. 19922 del 5 de mayo de 2020 (Resolución de Apertura), para determinar si la compañía infringió el régimen de libre competencia en Colombia, específicamente el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), por presuntamente haber mantenido o determinado precios inequitativos para los Equipos de Protección Personal (EPP), dentro de los que se encuentran protectores faciales respiratorios – máscaras filtrantes; protección visual – monogafas, gafas y caretas; y protección corporal – ropa o batas de aislamiento impermeable, elementos utilizados por el personal de servicios de salud en Colombia para la atención de la emergencia sanitaria por el COVID-19.
La SIC inició la averiguación preliminar de oficio el día 13 de abril de 2020, como consecuencia de dos cotizaciones recibidas por la Autoridad, y de las cuales se desconoce su remitente, en las que se evidencia un incremento de precios entre un 8% y un 12% en un lapso inferior a 6 días, presuntamente sin una justificación razonable. Estos documentos llevaron a la Autoridad a enviar requerimientos de información a INMADICA y citar a esta compañía a comparecer ante la SIC en dos ocasiones, pero esta no asistió a las sesiones previstas ni allegó justificación razonable de su inasistencia.
La hipótesis presentada por la Autoridad se centra en un incremento de precios desplegado con el propósito de “obtener un aumento en los beneficios económicos de la empresa, aprovechándose de las circunstancias particulares por las que atraviesa el país en el marco de la emergencia, específicamente en cuanto a la necesidad del uso de los EPP por parte del personal médico que la atiende” (Resolución de Apertura. Pág. 3) en perjuicio del bienestar de los consumidores, toda vez que la SIC al requerir información de agentes de mercado en eslabones “aguas arriba” de la cadena de valor, evidenciaron que los incrementos obedecen a decisiones tomadas por la Compañía y no a circunstancias propias del mercado, ni mucho menos a fluctuaciones de la volatilidad del dólar, pues de conformidad con la declaración rendida por la Representante Legal de 3M Colombia S.A., estos efectos han sido asumidos por 3M y en ningún caso han sido trasladados a sus distribuidores.
Por lo anterior, INMADICA cuenta ahora con un término de 20 días hábiles a partir de la notificación de la Resolución de Apertura para presentar pruebas, rendir descargos, ofrecer garantías o acogerse al Programa de Beneficios por Colaboración.
Licencias obligatorias de patentes en épocas de pandemia
El pasado 14 de abril de 2020, se hizo pública una carta del Congreso de la República de Colombia dirigida, entre otros, al presidente Iván Duque, solicitando que se adopten medidas para flexibilizar las patentes de salud para hacer frente al COVID 19. Dentro de las medidas propuestas, se sugiere que el Gobierno Nacional considere la posibilidad de otorgar licencias obligatorias o no voluntarias, sobre patentes y/o solicitudes de patente relacionadas con tecnologías cuyo uso sea útil para el manejo de la pandemia por COVID-19, permitiendo que terceros puedan producirlas, venderlas o importarlas sin contar con el consentimiento de los propietarios de las patentes.
Esta iniciativa sigue los pasos de países como Israel, Canadá, Alemania, Francia, Chile y Ecuador, en los que ya se han tomado medidas legislativas para permitir al Estado otorgar licencias obligatorias sobre tecnologías patentadas que puedan ser útiles para manejar la pandemia, tales como medios de diagnóstico y reactivos de laboratorio, vacunas, productos farmacéuticos para el tratamiento de los síntomas generados por el COVID-19, detectores de dióxido de carbono, sistemas de imágenes por ultrasonido, ventiladores, reanimadores, máscaras, entre otros. En el caso específico de Israel, el Ministro de Salud emitió un permiso autorizando al Gobierno Nacional a importar una versión genérica del fármaco patentado Kaletra desde India, para el tratamiento de pacientes contagiados con COVID-19, previendo que AbbVie, propietario de la patente, podría no encontrarse en la capacidad de abastecer al país con la cantidad suficiente de este medicamento, en caso de demostrarse que este efectivamente funciona para el tratamiento de los síntomas generados por el COVID-19.
En Colombia, en el 2016, el Ministerio de Salud y Protección Social intentó iniciar un trámite de licencia obligatoria sobre la patente de Novartis que protege el medicamento Glivec, un polimorfo del Imatinib, útil en el tratamiento de varios tipos de cáncer, para que compañías genéricas pudieran producirlo y comercializarlo a un menor precio. Sin embargo, este trámite no se completó y el Ministerio optó por una declaratoria de interés público que le permitió fijar el precio del medicamento. Así pues, en Colombia aún no es clara la forma en la que se pueden implementar apropiadamente estas herramientas jurídicas, cuyo impacto puede trascender el manejo de la pandemia.
Si bien la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, mediante la cual se establece el Régimen Común de Propiedad Intelectual, permite que el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, otorgue licencias obligatorias de patentes ante la declaratoria de la existencia de razones de interés público, de emergencia o de seguridad nacional (tal como fue declarado en el Decreto 476 de 2020 en su artículo 1.7.), es importante considerar cuáles pueden ser las consecuencias de otorgar masivamente licencias obligatorias sobre tecnologías patentadas o en proceso de ser protegidas mediante este mecanismo.
Para poder aproximarse al impacto de las licencias obligatorias en el ecosistema de innovación y el sistema de patentes colombiano, es importante remitirse a la experiencia de países como Brasil, Malasia, Zimbabue, Mozambique, Zambia, Ghana, Indonesia, Tailandia, Ruanda, India y Ecuador. En estos países, el Estado ha utilizado las licencias obligatorias para hacer más asequibles los medicamentos para el tratamiento del VIH y del cáncer. Si bien las licencias obligatorias han ayudado a mejorar el bienestar de la población al mejorar el acceso a productos patentados, los efectos que estas han tenido al mediano y al largo plazo sobre las nuevas innovaciones han sido dinámicos.
Desde una primera perspectiva, las licencias obligatorias reducen la efectividad esperada de las patentes, por lo que las ganancias a cambio de inversiones en investigación y desarrollo pueden verse fuertemente disminuidas, desincentivando así la innovación a largo plazo. En este sentido, tener patentes a salvo de licencias obligatorias, puede promover la innovación al asegurar un buen retorno económico por la inversión en I+D+i. Desde un segundo punto de vista, las licencias obligatorias podrían incentivar la innovación, ya que la convierten en algo indispensable para poder mantener ventajas competitivas en el mercado, en un escenario en el que no es posible mantener los derechos de exclusividad y por ende no es posible sostener monopolios comerciales.
Es verdaderamente complicado predecir cuál de estos dos efectos podría evidenciarse en Colombia ante un eventual escenario en el que se otorguen licencias obligatorias sobre patentes de medicamentos, vacunas, dispositivos médicos, etc. para el manejo del COVID-19. Sin embargo, es de suma importancia tener en mente que este tipo de decisiones pueden tener repercusión no únicamente en el manejo de la pandemia actual, sino que tendrán un efecto sobre el apenas naciente sistema de innovación del país. Por esto, tal vez sea preferible tomar medidas para fomentar, antes que nada, la creación de repositorios de patentes y las licencias voluntarias, por lo menos hasta haber establecido un mecanismo efectivo para el pago de regalías derivadas de las licencias obligatorias a los propietarios de las patentes, para evitar desincentivar la innovación tecnológica en el país, que tanto se necesita en épocas de pandemia y que será clave en la recuperación económica del país después de esta.
Por Germán Cortés Hernández, ingeniero de patentes del Grupo de Práctica Propiedad Intelectual & Competencia.
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Corte Constitucional se pronuncia sobre facultades de las Superintendencias
Mediante comunicado No. 11 del 10 de abril de 2019, referente a la Sentencia C-165/2019 del Magistrado Ponente Alejandro Linares Cantillo, la Corte Constitucional se pronunció sobre las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) y la Superintendencia de Sociedades (“Supersociedades”) para realizar inspecciones, decretar y practicar pruebas, e interrogatorios, en el marco de sus facultades.
La Corte Constitucional declara la exequibilidad condicionada del numeral 4o del Artículo 59 de la Ley 1480 de 2011, también conocida como el Estatuto del Consumidor; los numerales 2o y 3o del Artículo 20 y el Artículo 21 (parcial) de la Ley 1778 de 2016, Ley Anticorrupción, en el entendido que estas facultades mencionadas pueden ejercerse siempre y cuando la SIC o la Supersociedades cuenten con la debida autorización por parte de un juez de la República.
Por analogía, esta interpretación podría extrapolarse a otras materias en las cuales estas Superintendencias ejerzan facultades similares. Los efectos de esta sentencia respecto de sanciones impuestas, investigaciones futuras o en curso deben analizarse en cada caso concreto.
En caso de cualquier duda puede comunicarse con Mauricio Jaramillo Campuzano (Socio) o Pablo Rabelly Mendoza (Socio).
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